案情：
行为人李某系某学校大学生，在宿舍写字台上发现一张中国工商银行借记卡而予以隐藏，嗣后获知该卡系同宿舍胡某的，内有存款人民币10000元，套取密码后，使用该卡在中国工商银行的自动取款机上取得人民币8000元，并将此卡原密码予以修改。案发后，行为人主动向公安机关投案，并已将赃款退还被害人。
分歧意见：在办理此案中对李某的行为如何定性有五种不同意见：（一） 李某的行为不构成犯罪。
理由是，李某藏匿同室寝友遗忘在两人共用写字台上的银行借记卡，不是采用秘密方法窃取而是侵占行为，且数额仅为8000元，达不到10000元的较大标准，又无拒不归还行为，按《刑法》第270条第2款的规定处理，不构成侵占罪。
（二） 李某的行为构成盗窃罪。
理由是，李某以非法占有为目的，虽然采用欺瞒手段作掩护，但是利用同室学友大意秘密窃取财物，仍属盗窃。
（三） 李某的行为应构成信用卡诈骗罪。
理由是，不管是通过侵占还是盗窃方式获得借记卡，李某均未能直接控制卡上的货币，李某取得的借记卡本身价值不大，单有取得该卡的行为，根本不能构成任何犯罪，它只是冒用信用卡的预备行为。只有当采用欺骗方法从被害人口中套出密码后，李某再凭借记卡和密码冒用被害人身份到银行取款，骗取银行信任取出卡上钱款，最终犯罪既遂。其行为既侵犯了李某的财产所有权，又侵犯了国家对银行卡的管理秩序，侵害了双重客体，因主要行为是“骗”，故应定信用卡诈骗罪。
（四） 李某的行为应定诈骗罪。虽然借记卡与信用卡都属银行卡，两者区别在于前者不好透支，后者可以透支，且更有信用度。本案犯罪对象是借记卡，不属信用卡，本着刑法取消类推制度，实行罪刑法定的原则，不宜认定为与信用卡有关的犯罪，李某的行为既不构成信用卡诈骗罪又不符合“盗窃信用卡并使用的”依照盗窃罪论处的情形。因为李某骗得密码后冒用室友的身份，公开到银行柜员机上取现，属隐瞒了真相，符合诈骗罪的客观要件。冒用借记卡不能构成信用卡诈骗罪，只能构成普通诈骗罪。
（五） 李某的行为应定金融凭证诈骗罪。借记卡是金融机构向社会发行的具有转帐结算、存取现金和消费功能的银行卡，类似于银行存单或其他结算凭证。李某实施的行为同时构成了具有从属关系的诈骗罪和金融凭证诈骗罪，由于存在普通法与特别法的法条竟合关系，应按特别法来定金融凭证诈骗罪。
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评析：
笔者认为，张某的行为应构成盗窃罪。
需要首先说明的是，上述分歧意见中的第一种意见有失偏颇。这里涉及到本案中的一个关键问题，即何谓法律意义上的“遗忘物”。笔者认为，被害人放在自己宿舍里写字台上的借记卡，不属遗忘。所谓遗忘物应是指所有人或持有人本应携带却因一时疏忽没有带走而遗忘于某特定的地点或场合（一般指餐馆、旅社、商店等公共场所），本人主观上并未放弃对该财物的所有权。此时遗忘者一般是刚刚遗忘，随即能想起财物被遗忘的具体时间、地点，但物主已失去对财物的控制。虽然本案被害人事实上遗忘了借记卡放在何处，但不能据此认定属于法律上的遗忘物，因为借记卡仍在其控制管领的私人领域——宿舍中。从法律上说，失主并未失去对借记卡的控制。李某秘密隐藏借记卡后，已导致物主失去对借记卡的控制。第一种观点还认为借记卡放在共用桌上，即意味着李某也有权占有、保管该卡。笔者认为，两人虽同居一室，但法律没有规定且当事人之间没有约定，两人互相享有占有、保管对方财物的权利，即便从生活习惯上讲亦是如此。相反由于物权是对世权，所有权人以外的任何人都负有不得妨碍其行使所有权的义务，因而家庭成员或近亲属之间仍可能发生盗窃犯罪，这与本案有共通之处。笔者注意到，侵占罪的行为人在实施侵占他人财物行为时，所侵占的财物就已在其实际控制之下，被害人一般明知侵占人是谁；而盗窃罪的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物仍在物主的实际控制之下，被害人一般不确知行窃人是谁，这是两罪在客观方面的显著区别。在主观上，前者实施侵占行为时一般明知财物是物主已经失控了的，而后者主观上明知财物是未失控的。因本案李某明知借记卡仍在被害人的控制之下，而秘密占为己有的，故不构成侵占。
笔者认为，本案的主要争议是李某的行为构成盗窃罪还是诈骗类犯罪。盗窃罪与诈骗类犯罪客观方面的行为表现方式显然不同：盗窃罪以秘密侵占公私财物为主要行为特征，其手段通常是客观上秘密的，但也包括行为人主观上自以为被害人不知晓的窃取。虽然窃取行为中，行为人可能使用欺骗方法（如本案李某藏匿借记卡若无其事，装出着急，并设置语言陷阱，套出借记卡的密码），但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误而处分财产的，按照主客观相一致的定罪原则，仍构成盗窃罪。而诈骗类犯罪是行为人通过虚构事实、隐瞒真相而使被害人陷入错误认识之后“自愿、主动”作出财产处分，交付给诈骗行为人。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方错误认识；如果对方不是因为陷入错误认识而自主处分财产，就不成立诈骗犯罪。银行在本案中对取款人没有审查义务。柜员机只认借记卡和密码，只要密码和卡是合法、正确的，银行就不会因错误认识而自愿交付钱款给取款人。虽然李某实行了假冒身份的欺诈行为，但该行为并没有使银行基于认识错误而自主处分财产，银行在支款过程中没有错误认识，也就没有民事上的过错。如果要认定为诈骗类犯罪，李某诈骗的应该是银行的财产。本案中银行并没有受到损失，受害的是储户，而被害人又并没有直接向李某自愿交出存款，故李某的行为既不符合诈骗罪又不符合信用卡诈骗罪、金融凭证诈骗罪的构成要件，仍成立盗窃罪。
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至于为什么认定为盗窃罪，又有二种观点：一种是认为本案是牵连犯。理由是尽管本案李某取得财物的直接手段是欺骗性的（而欺诈针对的并非受害人），但关键性的前提必要条件是秘密取得借记卡，按照罪数判断的理论来看，本案李某以非法占有他人财产为目的，实施了盗窃行为、欺诈行为和非法使用借记卡的行为，触犯了数个罪名，且盗窃行为、欺诈行为和非法使用借记卡行为之间又具有手段与目的及原因与结果的牵连关系。牵连关系是以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容的有机统一体。从主观上看，李某盗窃是原因行为，是主行为，冒取钱款是结果行为，是从行为，而欺诈行为（套出密码）与冒取钱款之间又属手段行为与目的行为的牵连关系，本案李某行为属于那种兼具原因行为与结果行为及手段行为与目的行为这两种牵连的复杂形态。借鉴“盗窃信用卡并使用的”依照盗窃罪处断的原则，根据对牵连犯采取主行为吸收从行为、重行为吸收轻行为的处断原则，择一重处，本案应定盗窃罪。
另一种观点认为本案李某冒用借记卡是盗窃行为的继续，是 “事后不可罚行为”。由于借记卡，只具有象征意义上的财产权利，行为人盗窃占有后并不等于直接占有财产权，必须通过使用才能将借记卡本身含有的不确定价值转化为具体财物。行为人为了实现非法占有他人钱款的最终目的，必然要在客观上实施冒用行为，盗窃后冒用的过程是盗窃罪的继续，这本是盗窃行为完整的评价过程。如果让行为人对诈骗行为负罪责，显然减轻了行为人的刑事责任。事实上，最高人民法院于1986年11月3日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物的定性问题请示的答复中指出：被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，应以盗窃一罪定性。如同盗窃后销赃仍定为盗窃罪一样，这是一种刑法上“不可罚的事后行为”。新刑法确认了最高人民法院的意见，在第196条第3款明确规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。借记卡虽然不能透支，没有市场信用功能，但与信用卡一样都是权利载体，又都有支付、结算功能，仅鉴于信用卡特殊性，法律对其作特殊规定，但就行为人实施犯罪的目的、手段和方法看，盗窃并使用借记卡与信用卡在客观方面是基本一致的，仅在于犯罪结果和侵犯的客体不同而已。故可参照盗窃信用卡并使用的定罪原理来定罪量刑。
笔者认为，第一种观点值得商榷。本案李某虽然窃得借记卡，但因无密码无法取款，加之借记卡本身没有多大价值，因而但就盗窃借记卡的行为而言尚构不上盗窃犯罪。只有通过欺骗手段套得密码（储户身份识别符号）后，使盗窃犯罪处于随时可能既遂的状态，但仅就骗得密码这一行为而言，就好比取得被害人的身份证一样，也没有侵犯对方财产权，本身不能构成违法犯罪。只有当李某凭借记卡和密码（“身份证”）取款时，才使盗窃犯罪构成既遂。而牵连犯的构成要求基于一个犯罪目的实施的数个行为均应独立构成犯罪。因此，套用牵连犯的罪数理论显得有些牵强。另外，如果按牵连犯的基本原理和处断原则来定罪则会给人另一种感觉，就是似乎所有盗窃金融工具并使用的行为，都应同样按盗窃罪来处理。如盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证并使用的都以盗窃罪论处。这样做还会产生一个问题，假如盗窃犯告诉其朋友信用卡是捡来的，就无法对不知信用卡是偷来的人按盗窃罪共犯来论处，只有另外再认定一个信用卡诈骗罪，反而比盗用信用卡者受到更重的刑罚，这显然是轻重颠倒。另外，按照重罪行为吸收轻罪行为的原则，信用卡诈骗、票据诈骗均比盗窃罪（不包括盗窃金融机构）重，应按金融诈骗来定罪。所以牵连犯的理论是站不住的。
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虽然李某在实施冒领钱款时同时侵犯了国家对信用卡管理使用的规定，导致本案犯罪行为直接侵犯了两种以上具体社会关系，即侵犯了两种客体，理论上称之为复杂客体，但在复杂客体中，两种客体在案件中有主次之分，不能等量齐观。对此，立法者根据主要客体把它列入有关的某一类犯罪中，如抢劫罪列入侵犯财产罪中，就是考虑到犯罪分子的犯意最直接最终指向的客体。象盗用信用卡或借记卡及其他有价证券，一般而言犯罪分子主要直接侵犯的社会关系是公民、企业和其他组织的财产权，而非银行这个特殊商业机构的财产权。在这里需要说明的是犯罪客体决定犯罪性质，而犯罪对象则未必。但犯罪对象可以通过其体现的犯罪客体来确定某种行为构成什么罪。如同样是偷枕木，如果盗用仓库中的枕木只构成盗窃罪，盗用火车轨道下的枕木，则构成破坏交通设备罪，区别就在于犯罪对象身上所体现的社会关系不同。虽然出于防范和控制金融风险，维护金融秩序和金融安全的需要，刑法对金融管理中信用卡使用、管理等作了重点保护，立法者对危害严重的金融犯罪规定了更加严厉的刑罚，其最终目的仍然是维护金融财产——社会公共财富的安全。虽然储户的存款与金融机构的资金都是货币，但作为犯罪对象却体现了不同的犯罪客体。考察犯罪行为的实质社会危害性，必须看到其最终主要侵犯的法益是什么。如果犯罪侵犯的是储户的法益应作为普通财产型犯罪，如果侵犯的是金融机构的法益应作为金融犯罪来对待。笔者认为，盗窃并冒用信用卡（借记卡）上的钱（包括透支款）是属于持卡人个人的，则构成盗窃罪，如果盗后冒用盗窃信用卡（借记卡）尽管失主及时挂失，银行仍支付了钱款的，则构成信用卡诈骗罪或金融凭证诈骗罪。前者主要侵犯的是储户的法益，后者侵犯的是金融机构的法益。本案李某主观目的是非法占有被害人胡某卡上的钱款，而不是银行的，故应该按盗窃罪处罚。这样才会合乎立法本意。
施惠权 潘建明
