案情：重庆村民杨某与李某是多年邻居，2005年2月15日上午10时许，杨某见李某停放在院里的摩托车未上锁，遂心生歹意将其骑走，准备到镇上变卖。途中，被随即发现赶来的李某追上质问，杨某谎称“我借用一下到镇上去，下午就还你。”李某虽心存疑虑，但碍于邻里关系便同意了。杨某却将摩托车以3500元的价格卖与他人。经李某报案，杨某被公安机关拘留审查。

    本案处理时产生了三种意见：

    第一种意见认为杨某的行为构成诈骗罪。其以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相将李某的摩托车骗到镇上销赃，获得赃款3500元，符合我国《刑法》第二百六十六条规定。

    第二种意见认为杨某的行为构成侵占罪，其主观上以非法占有为目的，客观上将李某同意借给自己的摩托车卖与他人，拒不返还的行为，符合《刑法》第二百七十条规定。

    第三种意见认为杨某的行为既不构成诈骗罪，又不构成侵占罪，而应构成盗窃罪。

    笔者同意第三种意见。理由是

    根据刑法理论和<刑法>第二百六十四条之规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃的行为。在司法实践中，对盗窃罪的认定有两种学说，一种是失控说，即财物的所有人失去了对财物的控制权，行为人的行为就构成了盗窃既遂。第二种学说是失控加控制说， 即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时，都是既遂。被害人的失控与行为人的控制通常是统一的，被害人的失控意味着行为人的控制。但二者也存在不统一的情况，即被害人失去了控制，但行为人并没有控制财物，对此也应认定为盗窃既遂，因为本法以保护合法权益为目的，既遂与未遂的区分是社会危害性的区别。

    就盗窃罪而言，其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。因此，即使行为人没有控制财物，但只要被害人失去了对财物的控制的，也成立盗窃既遂，没有理由以未遂论处。

    关于秘密窃取的认定： 所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其具有以下特征：一是秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。如果正在取财的过程中，就被他人发现阻止，而仍强行拿走的，则不是秘密窃取，构成犯罪，应以抢夺罪或抢劫罪论处，如果取财时没有发觉，但财物窃到手后即被发觉，尔后公开携带财物逃跑的，仍属于秘密窃取，要以盗窃论处；如果施用骗术，转移被害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的仍构成秘密窃取；如果事先乘人不备，潜入某一场所，在无人发现的过程中秘密取财的，也为秘密窃取。
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    二是秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是本罪的秘密窃取。

    三是秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人、经手人发觉。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，如行为人施用骗术，转移被害人注意力，行为人把财物取走的，仍为秘密窃取。

    从本案来看，杨某的行为无论用哪种学说，其行为均已构成盗窃罪。从主观上讲，杨某有非法占有的故意，客观上采取了秘密的方法， 杨某见李某停放在院里的摩托车未上锁，遂心升歹意将其骑走，是典型的秘密方法，且数额大，符合盗窃罪的立案标准。

    从失控说讲，杨将车骑走，即构成盗窃的既遂。而杨在准备到镇上变卖途中，被随即发现赶来的李某发现，这时是杨在销赃实现盗窃价值的过程被发现，不能改变盗窃罪的定性。从失控加控制说看，杨采取秘密方法盗出来车后，在未变卖的全过程均是盗窃的作案过程。杨将车骑走杨在准备到镇上变卖途中，被随即发现赶来的李某发现， 杨某谎称“我借用一下到镇上去，下午就还你”，李某虽心存疑虑，但碍于邻里关系便同意了。这时杨的行为按前述理论， 行为人施用骗术，转移被害人注意力，行为人把财物取走的，仍为秘密窃取。

    这样，杨最终实现了控制财物的目的，构成盗窃罪既遂。这时，李发现后，如果杨某放下放弃变卖行为，则可构成盗窃未遂；当场反抗，强行将车骑走，则构成抢劫罪。

    因此，在杨将车骑走而在准备到镇上变卖途中，被随即发现赶来的李某发现， 杨某谎称“我借用一下到镇上去，下午就还你。”，并不是诈骗罪的虚构事实或隐瞒真相的方法，是杨某的秘密窃取方法，因而杨的行为不构成诈骗罪。至于侵占罪，杨取得财物本身就是非法的，不能认为他采取谎言使财物所有人“同意”就认为是合法持有财物，显而易见，杨的行为也不构成侵占罪。

    故杨某的行为构成盗窃罪。

 夏思扬