2005年2月3日《检察日报》第三版《疑案精解》刊登了杨涛同志《发放贷款后个人“借”用不付利息如何定性》的案例分析文章，其介绍的案情为：“某市一国有医院因资金短缺，经院务会研究，决定向市房管局申请政策性房改贷款500万元。在办理这笔贷款过程中，市房管局局长刘某私下要求该医院院长王某须从这500万元贷款中借出80万元给其个人经营周转一年，并要求其保密不要将此事让医院的其他领导知道。王某应允，一年后，刘某将80万元归还，但未支付利息。”该文作者在分析案件的定性时认为：刘某的行为构成受贿罪与挪用公款罪的想象竞合，应择一重罪处罚，王某的行为构成挪用公款罪。
笔者认为：本案中王某不应以挪用公款罪定罪处罚，而刘某则只构成挪用公款罪。现就有关问题与杨涛同志商榷：
一、王某的行为不构成挪用公款罪。
表面上，刘某和王某事先达成了挪用公款的意向，王某又实施了挪用公款的行为，刘某也使用了所挪用的公款，虽然王某是医院的法定代表人，但是他未经过组织程序，自己擅自决定将这笔80万元的公款借给刘某个人使用，整个过程“似乎”纯属王某的个人行为。据此，从刑法理论上分析，以及依照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日起施行）的第八条规定来看，王、刘二人应构成挪用公款罪的共犯。
但是，2003年11月13日公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要（下简称“2003年纪要”）》（法[2003]167号）中，“关于挪用公款罪”的第（一）项“单位决定将公款给个人使用行为的认定”规定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。”高法这一规定的实质，是将单位负责人主观上为了单位的利益而实施挪用公款给个人使用的行为，看成是一种单位行为，而不是单位负责人的个人行为。 “2003年纪要”相对其他有关挪用公款罪的司法解释出台较晚，应按该“纪要”的相关规定执行。结合本案，刘某身为房管局的局长，对王某所在医院申请的政策性房改贷款具有审查决定权，刘某提出“须从这500万元贷款中借出80万元给其个人经营周转一年”，假若王某不同意，恐怕这500万元的贷款就会泡汤。所以，对王某答应并借给刘某80万元公款周转一年的行为，应视为是为本单位的利益，其行为符合“2003年纪要”的规定，应认定为单位行为。既然是单位行为，自然不构成挪用公款罪。但是，如果确因王某挪用80万元资金的行为给单位造成了重大损失，则应以刑法规定的其他罪名来追究其刑事责任。
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二、刘某的行为不构成受贿罪。
受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪在主观上只能表现为故意，即行为人认识到他人有求于自己的职务行为，认识到自己接受（包括索取）的是职务行为的不正当报酬，但仍然故意索取或者收受财物。从所给案件的情节中，我们只看出“刘某私下要求该医院院长王某须从这500万元贷款中借出80万元给其个人经营周转一年”的要求，并未发现房管局局长刘某有任何收受或索取财物的主观故意和实际行为，从案例中所给的事实和证据来看，也不能按“一般的合理关系”推导出刘某有受贿的主观故意，所以，按照主客观相统一的认定犯罪原则，刘某不能构成受贿罪。
三、刘某的行为单独构成挪用公款罪。
本案中，真正实施挪用公款行为的是医院的院长王某，刘某是以教唆犯的身份参与挪用公款过程的，由于王某的行为不构成挪用公款罪，因而刘某和王某也就不能构成挪用公款罪的共犯。那么，实施挪用公款的人不构成挪用公款罪，使用被挪用公款的人能不能单独构成挪用公款罪呢？答案是能！这涉及到间接正犯的刑法理论问题。
所谓间接正犯，是指行为人把一定的人作为中介实施犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，行为人对于其通过中介所实施的犯罪行为承担完全刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
间接正犯概括起来有以下几种表现形式：其一是利用无辨认控制能力的人的身体活动实施犯罪；其二是利用者对被利用者进行强制，使之实施一定的犯罪活动；其三是利用缺乏构成要件的故意的行为，即所谓利用不知情者的间接正犯；其四是利用他人的合法行为，如正当防卫和紧急避险等；其五是利用有故意的工具，包括无目的有故意的工具和无身份有故意的工具。所谓有故意的工具，即被利用者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪行为，但在目的犯中缺乏必要目的，或者在身份犯中的缺乏的特定身份。本案中，刘某的行为符合上述情形中的第五项，即利用了无身份有故意的工具。王某的主体身份是符合挪用公款罪主体资格的，但由于法律（即“2003年纪要”）的规定，使王某在实施挪用公款时的身份变成了单位的行为，因为单位不能成为挪用公款犯罪的主体，所以，王某实施挪用公款的行为不能构成挪用公款罪，即刘某所利用的中介（王某）由于具有法定情节而不发生共犯关系；因而，行为人刘某对于其通过中介（王某）所实施的犯罪行为承担完全的刑事责任。即，刘某单独构成挪用公款罪。
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王洪伟
