案情：1996年，某村村民张甲与该村村委会签订了承包砖厂合同，合同期限为十年半。2004年，由于砖厂经营不景气，该村委会欲提前解除合同将砖厂转包他人，便多次找当地法官赵乙帮忙并请吃饭。不久，赵乙在张甲与该村委会都没起诉，法庭没开过一次庭的情况下将双方叫至法庭，拿出事先制作的调解笔录和民事调解书让双方签字，调解书中将没有起诉且不具备诉讼主体资格的张丙列为原告，该村委会列为被告，调解书主要内容是提前解除了双方签订的承包砖厂的合同，该村委会补偿张甲2万元。因此而给张甲造成损失30余万元。

    分歧意见：对本案中的审判人员赵乙违法制作民事调解书的行为如何定性，有两种不同意见：

    第一种意见认为，赵乙的行为构成枉法裁判罪。理由是民事调解书属于法院裁判之一，本案中赵乙作为审判员将双方当事人叫至法庭，拿出事先制作的调解笔录和民事调解书让双方签字的行为，构成枉法裁判罪。

    第二种意见认为，赵乙构成滥用职权罪。

    评析：笔者赞同第二种意见。对这一行为定性的关键是看违法制作调解书的时间是发生在诉前还是诉后。如果是在当事人提起诉讼之前即审判阶段前而为之，应以滥用职权论，相反，如果发生在当事人起诉之后，更严格地讲是在法院受理后即在审判阶段而为之，则以枉法裁判论。具体理由如下：

    首先，我国刑法中的滥用职权是指不法地行使职务上的权限，或利用拥有某种职务的权势，出于不正当的动机，为了私利的目的，采取非法手段进行违反职务权限的行为，包括两种情况：一是拥有某种权限的国家工作人员不法地行使这项权限，导致侵权行为的发生，如工商管理人员滥用其拥有的职权妨碍他人合法经营；另一种滥用职权就是拥有某职权的人超越其权限范围而侵权的行为，其所滥用的职权不在其本身拥有的权限范围之内，但其侵权行为必然同其职权和其相应的身份有关，即其本身所拥有的职权是其越权侵权行为的条件，如侦查人员利用其作为公安人员的身份对他人滥施关押。其实滥用职权行为的表现是不法行使权力或者不加限制地使用自己的权力。从某种意义上讲，枉法裁判的行为也是一种滥用职权的行为。与一般的滥用职权行为相比，它是特指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。因此，违法制作调解书的行为是发生在诉前还是诉后是区分滥用职权与枉法裁判的关键。本案中赵乙就是在双方当事人没有起诉、应诉、开庭审理的条件下即没有进入诉讼程序之前，为了私利，违法制作调解书，对当事人之间的权利义务关系强行进行变更，严重侵害了他人的诉讼权利和实体权利，属于滥用职权犯罪中超越职权范围行使权力的行为，因此，赵乙应该涉嫌构成滥用职权罪。
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    其次，如果本案中审判人员赵乙违法制作调解书的行为发生在当事人起诉且法院受理后而为之，则应以枉法裁判论。我国刑法第三百九十九条第二款规定了枉法裁判罪，指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。构成枉法裁判罪的前提条件必须是发生在审判活动中，即当事人已经起诉且法院受理后的审判阶段。特别需要注意的是，对于这里的“裁判”的范围，目前没有明确的司法解释。在司法实践中，法院对此多理解为裁定和判决两种情况，不包括调解。其理由是裁定和判决都是法院依据审判职权作出的，而调解书并非依据法院审判职权作出，它是当事人之间自愿达成的利益关系协调一致的结果，法院只是对这一结果以法律形式予以确认。

    笔者认为，在正常的、合法的审判活动中，法院根据对当事人的调解结果而制作的调解书是当事人自由意志决定的结果，可以说不是依据职权作出的。其制作的依据和根本条件是当事人协调一致的合法利益关系。但违法制作的调解书则不然，一是在形式上违反了当事人自愿原则，它不是当事人自愿在法院的主持下进行的调解。二是在内容上，它不是当事人共同认可协调一致的利益结果。三是依据我国法律规定，制作调解书的主体只能是人民法院，即这一行为当然属于法院审判职权的范畴。四是法院制作的调解书生效后具有同判决书、裁定书同样的法律效力。所以说，违法制作的调解书唯一的依据就是审判人员违法滥用手中的审判职权，在这种情况下制作的调解书应该属于“裁判”的范畴，因此，对发生在诉后即审判阶段的违法制作调解书的行为依法应以枉法裁判论处。

 周合金 杨建立