[案情]：

　　被告人高红（化名）的儿媳妇张某于其同乡未婚女青年蒋某某同在浙江义乌市苏溪镇一工厂打工，且同在一处租房居住。2005年农历正月12，蒋某某在义乌市苏溪镇中心医院产下一男婴，因怕影响其声誉，遂将该男婴托付给张某抚养。张某抚养有十余日，因影响其打工，遂打电话让其婆婆高红从安徽老家过来把孩子抱走代为抚养。瞿某某（张某的丈夫、高红的儿子）夫妇在当年六月份工厂放假回家照看该男婴一个多月。2005年6、7月份，定远县在计划生育检查中，查出瞿某某、张某夫妇已经生育一名男孩，现又抱养该男婴，遂要求张某夫妇将该男婴送县福利院否则张某必须交纳罚款并做节育手术，张某不愿意。7月底张某所在工厂开工，瞿某某和张某夫妇临走时交待高红不行将该男婴送人算了。高红迫于无奈便打电话给在江苏无锡打工的侄女高仕某请求其帮忙联系处理该男婴，后被告人高仕某的同事王某某得知此事后为其联系到了想要男婴的同乡赵某某。

　　2005年9月5日，高红和其女婿孙某某将该男婴送到江苏省无锡市通过高仕某、王某某介绍，将该男婴以5 500元（其中有500元路费）的价格卖给赵某某、陈某某、朱某某。赵某某、陈某某、朱某某携带该男婴从无锡车站乘坐K153次旅客列车到达商丘车站准备下车时，被乘警抓获并交商丘车站公安派出所。

　　破案后，男婴交商丘市梁园区社会福利院。

　　[评析]：

　　本案争议的焦点在于被告人高红是否构成拐卖儿童罪，对此，有两种意见。

　　第一种意见认为被告人高红构成拐卖儿童罪。

　　理由：根据刑法第二百四十条规定，拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童的行为。其犯罪构成：侵犯的客体是他人的人身自由权利。犯罪对象是妇女、儿童。客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童的行为。犯罪主体为一般主体。主观方面由直接故意构成，即必须具有出卖的目的。本案中高红和其女婿孙某某将该男婴送到江苏省无锡市通过高仕某、王某某介绍，将该男婴以5 500元的价格卖给赵某某等人，符合拐卖儿童罪的构成要件，且高红是精神正常的成年人，理应负刑事责任。

　　第二种意见认为被告人高红不构成拐卖儿童罪。

　　理由：第一、本案涉案儿童来源，并非拐骗、绑架、收买，男婴生母蒋某某证实是其和前男朋友芮某未婚先孕所生的。蒋某某及其现任男朋友陶某某证言证实其因未婚生育怕有影响，无法养育该男婴，而将该男婴交由高红的儿媳妇张某抚养，是经过该婴儿的生母同意的，且该婴儿的生母主动将其婴儿交与张某抚养的，被告人的目的很明确是为了帮助其儿子、儿媳抚养，尽管在收养的条件、履行的手续上存在瑕疵，但并不影响双方事实上收养关系的成立。那么，出卖子女是否构成犯罪，主要看情节是否恶劣以及是否以营利为目的。我国刑法第二百四十条规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的，即构成拐卖妇女、儿童罪。可见，拐卖儿童罪只限于上述六种客观行为，并没有将出卖自己的子女列为拐卖儿童罪的范畴。高红作为男婴的抚养人，对孩子有监护权，因计划生育所迫使监护权转移，并收受了经济利益5000元，不能完全等同于“出卖”，虽然其直接动因是获利，但不能完全等同于那些以人为商品的人贩子。其行为，应当属于送养行为，我国《收养法》并未禁止收养一方不能给抚养一方一些营养、抚养的补偿费，根据现在的生活水平，送养一名男婴收取5000多元并不过大，这5000多元是补偿费。
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　　第二、被告人高红对于该男婴出卖的主观故意不明显

　　被告人高红将男婴从其儿媳妇租住处带回老家，并抚养了六个多月，主观上并无出卖的目的，她是迫于计生政策在无奈的情况下才想出此下策，只是想“我养了这么长时间了，不弄点钱不划算”。虽然高红在其历次供述中都讲到“卖小孩”，但是从其接下来的辩解中均声称：自己抚养了六个多月，不收点钱太亏了。且在其第一次供述中亦称：“要5 000元的抚养费”。那么，本案中被告人高红所收的5 000元是男婴的身价还是抚养补偿费呢，合议庭认为，基于高红的文化程度（文盲）及语言表达能力和生活环境，虽然其在供述中称是“卖”小孩，但这5 000元的性质更近似于其想象的抚养补偿费用。因此，被告人高红对于该男婴出卖的主观故意不明确。

　　第三、被告人高红没有“贩卖”的行为

　　拐卖儿童罪在客观上表现为非法拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为。本案中，高红没有拐骗、绑架、收买儿童，至于“贩卖”，刑法所规定的原意是行为人将买来的儿童再出卖给第三人的行为，高红的行为也不符合立法规定，不具有“贩卖”的性质。

　　第四、我国收养法第三十一条第二款规定，“出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其立法本意所讲构成的犯罪，是指出卖自己亲生子女而触犯刑法条款的犯罪，是受刑法调整的犯罪，如遗弃罪。若要构成拐卖儿童罪，即使是亲生子女，还需具有刑法第二百四十条规定的六种情形之一，才能构成犯罪。

　　第五，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和全国妇联2000年3月20日《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》第四部分：“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款：以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖拾捡儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中阐述：对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。这里要说明的是，如何认定出卖子女确属“情节恶劣”以及营利为目的，目前还没有明确规定，实践中的判定标准也不统一，本案被告，并没有因拐卖造成什么后果，不能认定为情节恶劣。
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　　综上，被告人高红不构成拐卖儿童罪，即无罪。

　　笔者同意上述第二种意见。

　　郑州铁路运输法院·姚黎辉 刘建梓