高红的儿媳妇张某与其同乡未婚女青年蒋某同在浙江义乌市某工厂打工。2005年初，蒋某在义乌市某医院产下一男婴，因怕影响其声誉，遂将该男婴托付给张某抚养。张某抚养十余日，因影响其打工，遂打电话让其婆婆高红从安徽老家过来把孩子抱走代为抚养。瞿某（张某的丈夫、高红的儿子）夫妇在当年六月份工厂放假期间回家照看该男婴一个多月。2005年6、7月份，定远县在计划生育检查中，查出张某夫妇已经生育一名男孩，现又抱养该男婴，遂要求张某将该男婴送县福利院，否则张某必须交纳罚款并做节育手术，张某不愿意。7月底张某所在工厂开工，瞿某和张某临走时交待高红若不行将该男婴送人算了。高红迫于无奈打电话给在江苏无锡打工的侄女高某，请求其帮忙联系处理该男婴，后高某的同事王某得知此事后为其联系到了想要男婴的同乡赵某。2005年9月5日，高红和其女婿孙某将该男婴送到无锡市，通过高某、王某介绍，将该男婴以5500元（其中500元路费）的价格卖给赵某等。赵某等携带该男婴从无锡车站乘坐列车到达商丘车站准备下车时，被乘警抓获并交商丘车站公安派出所。

[分歧]

    高红的行为构成拐卖儿童罪。

    1、高红主观上具有出卖男婴的目的。高红迫于计生政策不能抚养男婴，应将男婴送县福利院。高红家在安徽，完全可以在本地送人，无须给远在江苏无锡打工的侄女高某打电话，让高某帮忙。况且其让高某帮忙的事项不是将男婴“送人”，而是“处理男婴”，至此，高红贩卖男婴的故意已显而易见。

    2、客观方面，高红实施了贩卖儿童的行为。拐卖儿童罪客观方面要求只要实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或中转六种行为中的一种行为。男婴虽然最初是高红儿媳妇张某抱养，但张某因客观原因不能再抚养男婴时，遂交待高红若不行将该男婴送人算了，高红没有将男婴送人，而是通过侄女高某将男婴以5500元的价格卖给他人并从中获利。

    3、高红的行为侵犯了男婴的人身自由权利。男婴是其母亲蒋某托付给张某抚养的，也就是我们通常理解的“寄养”，并不是蒋某让张某“收养”。高红不按张某交待将男婴“送人”，而是将男婴当作一种商品卖掉，其行为侵犯了男婴的人身权利，同时也具有一定的社会危害性，因此应按拐卖儿童罪处理。

    二、高红的行为不构成拐卖儿童罪

    1、本案的关键问题，是如何看待高某“出卖”所收养儿童的行为。认定行为人的行为是否构成犯罪，首先要考虑的是此行为是否具备刑法所规定的构成要件。根据《刑法》第240条的规定，以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童行为之一的，即构成拐卖儿童罪。其中的“贩卖”，刑法规定的愿意是行为人将买来的儿童再卖给第三人。本案中，高红的行为不属于刑法拐卖儿童罪规定的六种行为之一。因为本案的男婴并非被高红拐骗、绑架、收买而来，而是男婴生母未婚生育怕影响其声誉，将该男婴交由高某的儿媳妇抚养，高某是替儿媳代养。尽管我国收养法规定收养关系应在民政部门登记后才成立，且高某儿媳也不符合收养法规定的收养人应无子女的条件，但不可不否认高红及其儿媳与男婴之间存在着事实上的收养关系。

    2、虽然高红的行为不符合刑法关于拐卖儿童罪的规定，但在司法实践中，随着有关司法解释和政策精神的出台，“贩卖”儿童已走出了刑法规定的“买进卖出”的含义。最高法院、最高检察院、公安部和全国妇联2000年3月20日《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》第4部分指出：“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款，以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖拾捡的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任”。1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中阐述：“对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的‘收养子女’的，应以拐卖儿童罪处理；对于那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚”。本案中，高红的行为不属于司法解释所规定的“以贩卖牟利为目的收养子女的情形”。县计生办要求高红将该男婴送福利院，否则必须交纳罚款并要其儿媳做节育手术，客观上促使高红及其儿媳不能再继续收养该男婴，高红的儿媳要高红将该男婴送人，而高红将该男婴送给她侄女联系的收养人赵某，虽收了赵某5500元，但不能完全等同于“出卖”，更接近于送养性质。从实际上看，高红接送、抚养男婴不仅付出了感情和心血，也不有相当的花费。我国收养法并未禁止收养一方不能给抚养一方一些营养、抚养的补偿费，这些钱更多具有补偿的性质。因此，高某在主观上不具备拐卖儿童罪所要求的“出卖”目的，其将该男婴送给赵某并收取5500元的行为也不构成拐卖儿童罪的行为。况且，她的行为没有严重侵犯社会利益和造成危害后果，即使有一定的危害性，也属于情节显著轻微和危害不大，不应认定是犯罪。

    笔者同意第二种观点。

刘建宇 王卫松