刘某涉嫌诈骗罪上诉一案辩护词
刘某涉嫌诈骗罪上诉一案辩护词
审判长、审判员：
广西桂成律师事务所接受上诉人刘某及其家属的委托，指派本律师作为上诉人刘某的辩护人。接受指派后本律师经过会见上诉人及查阅了相关案件材料，对于案件事实已经有了较为全面的了解。
在此基础上，辩护人认为：上诉人领取虚构土地的补偿费的行为不具有非法占有的主观目的，也没有诈骗中铁二十三局的行为，因此不构成诈骗罪。现辩护人发表辩护意见如下：
第一部分，关于定罪：
一、一审判决认定涉案的土地补偿款为国家征地补偿款没有法律依据。
首先，根据土地管理法第五十七条第一款的规定，土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。本案当中，征地是期限为两年的临时征地，使用者为中铁二十三局，根据上述的法律规定，该征地补偿款的支付义务人应当是中铁二十三局，不能因为中铁二十三局是国有企业就据此认定涉案的补偿款为国家征地补偿款。
其次,《广西壮族自治区铁路建设项目征地拆迁资金管理暂行办法》仅是规范广西铁路建设征地拆迁专项资金的管理，加强资金使用监督而已，并未改变该征地补偿款的承担主体。在曹某等人的证词也明确提到该征地因为是临时征地，由施工方与村民自己处理，这一点也足可以证实该征地补偿款的承担主体是中铁二十三局，而不是政府。此外，在中铁二十三局贵广铁路第二项目部2012年8月13日的报告当中，恭城县铁建办的批复也明确了相关的租金由施工方也即是中铁二十三局支付。因此，一审判决认定涉案的征地补偿款为国家征地补偿款是没有法律依据的。
综上，辩护人认为：如上所述，既然该临时用地补偿费的承担主体是中铁二十三局，其当然有权按照自己的意愿进行处分，比如以补偿款的形式支付劳务费、支付高于法律规定标准的补偿费等等。而本案的特殊之处在于《广西壮族自治区铁路建设项目征地拆迁资金管理暂行办法》以政府文件的形式集中铁路建设拆迁资金的管理，但是集中管理仅仅是为了提供资金的使用效率而已，并未改变相应费用的承担主体。
二、一审判决认定“虽其诈骗行为得到了被害方代表曹某的帮助”不符合相关法律规定。
首先，根据民法通则第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案当中，曹某作为中铁二十三局专门负责此次征地的负责人，其基于征地的一切行为本身就代表了中铁二十三局，怎么就成为帮助上诉人实施诈骗行为？如按照一审判决的认定逻辑，只要不符合单位内部规定就属于诈骗，具体的经办人就是帮助实施诈骗行为。那岂不是单位的每个民事行为都需要法定代表人亲自为之，而不能由其他的工作人员经办呢？又或者任何人每次与单位交易都要审查单位所有的内部规定，以确认单位是否允许交易呢？否则就是诈骗呢？
其次，任何单位都是自然人的有机组合，单位任何的意思表示均需要通过自然人表达。如按照一审判决的认定，作为此次征地的负责人，曹某的意思表示都不能代表中铁二十三局，那么请问谁的意思表示才能代表中铁二十三局呢？如曹某不能代表中铁二十三局，那么其在本次征地当中签订的其他的协议的法律效力又该如何认定呢？如能代表中铁二十三局，一审判决又依据什么认定其实帮助上诉人实施诈骗行为呢？因此，辩护人认为一审判决认定曹某帮助上诉人实施诈骗行为是没有任何法律依据的。
三、上诉人对领取的土地补偿款，没有非法占有的主观故意和目的。
首先、根据上诉人的供述，其领取该补偿款的主观目的是用于村集体的公益事业，归集体所有，而并非是私自占有。
其次，退一步讲，即使上诉人具有将该补偿款占为己有的主观故意，其占有该补偿款的行为也不应当认定为非法占有。具体理由如下：
1、根据贾某2014年2月23日的询问笔录，中铁二十三局第二项目部主任曹某在租地协议签订之前就已经向上诉人及村长刘某某许诺给辛苦费。而曹某在其询问笔录当中也提到“之后刘某也问我要点辛苦费，他讲他帮我们到村里做群众工作也辛苦要我给几万元钱，我就讲适当少给点可以，给多了我也搞不定，他就要我画点地给他做补偿，我就答应了”，由此可见，曹某在事前承诺给上诉人辛苦费这个事实是客观存在的。
2、非法占有从字面上理解就是指没有法律依据占有他人的财产。但是本案当中，上诉人与曹某约定由上诉人做群众工作，曹某给付辛苦费的行为，是双方的真实意思表示，该约定没有违反任何法律的强制性规定，完全合法有效。现上诉人已经按照双方的约定履行了义务，付出了劳动，领取双方约定的劳务报酬，那是天经地义的事情，完全合法有据，何来非法之有？至于曹某以征地补偿款还是以其他的名目支付约定的款项，应当是其内部管理的事情，与上诉人无关。否则，如果仅仅依据其单位内部不允许以土地补偿款的形式支付劳务报酬就认定上诉人非法占有，那岂不是以单位内部的规定替代国家的法律规定？万一哪天中铁二十三局规定，买东西不用给钱，那岂不是全部跟中铁二十三局交易的单位及个人都构成诈骗？因此，辩护人认为一审法院认定上诉人领取的土地补偿款是非法占有，是没有任何法律依据的，甚至连最基本的常理都不符。
综上，辩护人认为，上诉人没有非法占有的主观故意，且其占有涉案的土地补偿款，完全是依据其与曹某之间的约定，是其应得的劳务报酬，是合法占有，而非非法占有。
四、上诉人领取土地补偿款，没有诈骗中铁二十三局。
首先、本案当中，曹某作为中铁二十三局专门负责此次征地的负责人，根据民法通则第四十三条的规定，其基于征地的一切行为均应当代表中铁二十三局，相应的民事责任也应当由中铁二十三局承担，包括承诺给上诉人辛苦费，并以虚构土地补偿款的形式支付等等的法律责任都应当由中铁二十三局承担。
其次、如上所述，曹某是此次征地的负责人，其同意以虚构的征地补偿的形式支付上诉人辛苦费，也就是中铁二十三局同意。既然中铁二十三局这个受害方明知道征收的土地是虚构的，仍然主动与上诉人签订补偿协议，并支付补偿款，且至今仍未向公安机关报案其被诈骗，一审法院又凭什么认定是上诉人骗取了中铁二十三局的财物呢？难道是不是被骗不是以受害者的意思表示为准，而是以检察机关的意思为准？再者，如一审法院认定曹某在征地过程中的行为不能代表中铁二十三局，那其与被征地的村民及集体签订一系列的补偿协议是否具有法律效力呢？第三，如一审法院认定曹科明不能代表中铁二十三局，那么在中铁二十三局不报案的情况下，又依据什么认定中铁二十三局不同意以征地补偿的形式向上诉人支付辛苦费呢？此外，如虚构事实就是诈骗，那么如刘某某2014年4月11日在其笔录当中所述，中铁二十三局与集体签订的租赁协议当中，约定的水泵、水渠等均是不存在的，只是为了方便中铁中铁二十三局拨款才虚构的，那么此又是否构成诈骗呢？且在此次征地当中，如刘某某等人的证言所述，所有的田基都是重复丈量的，那此是否又构成诈骗呢？
第三，从逻辑上来讲，诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为—对方产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人取得财产—被害人受到财产上的损害。也即行为人的欺诈行为与受害人的错误认识以及财产的损失之间是存在因果关系的。但是本案当中，其一，上诉人是与被害方先商量好给付辛苦费，然后再协商以虚构土地补偿的形式支付。换言之，本案是被害人是先决定给付上诉人款项，然后再由双方共同虚构事实以方便支付，被害方根本就不存在错误认识。其二、如上所述，被害方中铁二十三局本来就应当按照约定给付上诉人辛苦费，现只是换个方式给付而已，其财产并没有受损害。由此可见，从逻辑上来讲，上诉人虚构土地并领取土地补偿款的行为与中铁二十三局的给付财产行为之间不存在因果上的逻辑关系。因此，上诉人领取土地补偿款的行为不符合诈骗罪的构成要件，不应当构成诈骗罪。
五、一审法院判决上诉人构成诈骗罪，违反有利于被告人的原则。
辩护人认为，本案当中，除上述理由外，上诉人领取虚构土地补偿款的行为是否构成诈骗，中铁二十三局是否知情至关重要。因为如果中铁二十三局对曹某以土地补偿款的形式支付辛苦费是知情的，那么上诉人诈骗中铁二十三局根本就不成立。但是时至今日，作为受害人的中铁二十三局都没有向任何有权机关报案其被上诉人诈骗，而现有的证据均不能证明曹某以土地补偿款的形式向上诉人等人支付辛苦费是违背中铁二十三局的意志的，也不能证实中铁二十三局对此事是不知情的。更有甚者，本案案发至今已经一年多，也没有任何证据表明中铁二十三局就此事对曹某进行任何的处罚，如果不是中铁二十三局默许，这显然是不正常的。基于此，辩护人认为本案当中，应当推定中铁二十三局对曹科明以土地补偿款的形式支付辛苦费是知情的，甚至是默许的。否则，在此情形下，仍判决上诉人构成诈骗罪，显然是搞有罪推定，违反有利于被告人的原则。
综上所述，辩护人认为，一审判决认定上诉人领取涉案的土地补偿款的行为构成诈骗是没有法律依据的。此外，辩护人认为，本案当中，曹某以虚构土地补偿款的形式支付上诉人辛苦费的行为，要么得到了中铁二十三局的默许，要么就是曹某违规操作。但是不管是得到默许还是违规操作，上诉人均不应当构成诈骗罪，而从除了支付上诉人等人辛苦费外，还存在虚构了水泵、水渠支付集体补偿款10万以及全部的田基都重复丈量等大量的虚假行为以及中铁二十三局急用地的事实来看，辩护人认为曹某的行为得到中铁二十三局默许的可能性更大。因此，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法判决上诉人无罪。
第二部分，关于量刑：
1、根据《广西壮族自治区高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定，诈骗公私财物，犯罪数额达到“数额巨大”起点三万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。诈骗数额每增加一万元，增加一个月至二个月刑期。本案当中上诉人诈骗的金额为41999元，因此，其量刑起点应当是在37个月至50个月之间。
2、根据上述实施细则的常见量刑情节的适用部分第16条第(1)项的规定，如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。本案当中，上诉人到案后如实供述了自己的犯罪事实。因此，根据上述规定，可以减少基准刑20%以下。
3、根据上述实施细则的常见量刑情节的适用部分第19条的规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪的性质、退赃、退赔行为对损害结果的弥补程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。本案当中，上诉人在案发前就将涉案的全部款项交由下一任村干部保管，之后退赃给检察院，应当视为退赃，因此，根据上述规定，可以减少基准刑的30%以下。
综上，在全部量刑情节从重的情况下，上诉人的刑期应当为50个月×（1-10%-10%）=40个月。在全部量刑情节从轻的情况下，上诉人的刑期应当为37个月×（1-20%-30%）=18个月。因此，上诉人的刑期应当在18个月至40个月之间确定。但是在上诉人没有其他的从重情节，且具有初犯、偶犯等情节的情况下，一审法院采取最高刑期的处罚，辩护人认为这与被告人罪责不相适应的。此外，上诉人的人身危害性小，如最终刑期在三年以下的，建议宣告缓刑。
以上辩护意见，谨请合议庭予以参考、采纳。
谢谢！！
辩护人：陈祖权
2015年 月 日
