关键词: 韩国民法 坟墓基地权 习惯法 地上权 所有权限制
内容提要: 作为韩国独有的坟墓基地权是一种与地上权类似的物权，关于其概念、性质、基本内容以及其与所有权之间的冲突和矛盾一直是韩国理论界和司法实践关注的焦点。结合立法与司法，对困扰学界的坟墓基地权的概念、性质、内容、产生原因以及效力做出阐释，以求澄清、解决问题。 
 
 
      引言
      由于历史和传统深受儒教文化的浸染，韩国存在浓厚的祖先崇拜之精神。这种崇拜精神在民法上的显著体现就是关于坟墓的保护和管理，这又为日后在习惯上承认坟墓基地权为类似地上权的物权提供了契机。进言之，这种韩国民众的传统意识衍生了对自己乃至他人的坟墓予以尊重的观念，符合传统善良风俗和伦理观念，由此也衍生出韩国习惯法上被称为坟墓基地权这一与地上权类似的物权。
      对于韩国而言，其有限的国土上生活着五千万人口，因此比其他国家更关注土地资源的有效利用。但是，一方面，坟墓基地设置与风水地理说的结合导致了基地无限制的扩张；另一方面，基地的扩张又侵害了土地所有权，以致引发法律纠纷。
      时至今日，基于上述“坟墓文化”和对坟墓基地权的承认，韩国坟墓基地的大量占用侵蚀了国土、阻碍了森林开发、破坏了环境。为实现国土的可持续开发、保护环境等目标，就需要协调其与凝聚着祖先崇拜思想的传统坟墓基地权制度，但这绝非易事。
      坟墓基地权已经以判例的形式被确认为习惯法上的地上权。至于坟墓基地权的存废，韩国法学界出现了截然相反的两种观点。一为否定说，即认为坟墓基地权的设立侵害了土地的有效利用和土地所有权人的财产权，因而否定坟墓基地权的设立。二为肯定说，该说考虑到坟墓在韩国传统社会中所具有的重要意义，认为如果只顾及近代土地所有权的绝对性，而取缔业已存在的坟墓基地权，将违背崇拜祖先之善良风俗和传统伦理观，毫无疑问会被谴责为破坏传统文化的行为。后一观点肯定坟墓基地权存在的文化意义。司法实践中，法院早已承认坟墓基地权为习惯法上的特殊地上权，认为其完全合理。这种类似于地上权的坟墓基地权由韩国司法部的判例所认可，为韩国所特有。本文拟立足于韩国大法院关于坟墓基地权的判例，全面阐述坟墓基地权的概念、内容等相关问题，并着重论述韩国法学界为了解决因坟墓基地权限制土地所有权而发生的相关法律问题所采取的立法和司法努力。
      一、韩国坟墓基地权的概念及其法律性质
      (一)坟墓基地权的概念
      坟墓基地权，即在他人享有所有权的土地上设置坟墓的人所享有的使用坟墓基地附近土地的类似地上权的习惯法上的物权[1]。
      在韩国被日本帝国主义殖民统治时期，朝鲜高等法院承认了习惯法物权上的坟墓基地权[2]，之后在适用旧民法[3]时代，韩国判例也坚持了韩国高等法院的立场[4]，并沿袭至今。
      (二)坟墓基地权的法律性质
      对于坟墓基地权的法律性质，韩国学界存在着两种对立的观点。一种观点认为，坟墓基地权与地上权一样，只是法律根据不同。另一种观点则认定坟墓基地权不同于地上权这类有形的用益物权。目前，前一观点是通说，只有少数人持后一观点[5]。
      依照韩国大法院的判例[6]，“在他人土地上合法设置坟墓的，取得习惯上类似地上权的物权，其范围包括坟墓基地部分和为保护坟墓所必不可缺的周围空间。在坟墓部分受到侵害时，可以请求赔偿，但坟墓所有人不得以保护坟墓为由实施侵害与坟墓相邻的他人坟墓的行为。”由此，韩国司法判例肯定了坟墓基地权具有排斥他人干涉的权利。在合法取得的坟墓基地受到侵害时，行为人享有请求侵害人停止侵害并赔偿损失的权利。此处所谓排他性权利和请求停止侵害、赔偿损失的权利符合物权的一般特征，因此学理上可以将之界定为物权。由于坟墓基地权是在他人所有的土地上设立的以利用他人土地为目的的物权，因此具有地上权的特征，但又不能与地上权等同视之。其中的原因之一便是，坟墓基地权乃习惯法上的物权，地上权则多为法定物权。
      二、韩国坟墓基地权的产生原因
      坟墓基地权产生的原因可以概括为事实行为和法律行为。事实行为是指基于一定事实的成就并在符合法律规定的情况下自动成立坟墓基地权。法律行为是指坟墓基地权得在当事人合意且完成相应行为后产生的情形。具体而言，坟墓基地权的产生原因有如下几种类型：
      (一)基于土地所有权人的承诺而产生
      指征得土地所有人的同意后设立坟墓基地权的情形。该情形为朝鲜高等法院的判决所承认[7]，并生效至今。土地所有人的承诺是一种法律行为，它是基于坟墓基地权的要约而发出的。只有同时具备坟墓基地权人的要约和土地所有人的承诺，设立坟墓基地权的合意才能达成。只要不违反法律的强制性规定，合意即生效，并产生法律上的约束力，而无须履行相应的批准、登记手续。如果当事人对地上权、承租权的设定以及土地的使用、借贷等有具体约定的，则根据约定取得土地使用权；如果没有对土地使用做具体约定的，则坟墓所有人取得坟墓基地权[1]。
      (二)在自己所有的土地上建造坟墓后因转让土地而产生
      土地所有人在自己的土地上建造坟墓，之后转让土地所有权的，如果当事人没有约定排除原所有人对于土地所享有的坟墓基地权的，那么原所有人将保留坟墓基地权。当然也存在例外。如果坟墓由于平葬等原因以致无法从外部识别，那么再让土地的继受者承担基于坟墓的权利限制将超出应有的合理信赖，有失公平。
      韩国大法院的有关判例明确规定：在转让土地20年后，和平、公开占有坟墓基地的，时效完成后取得坟墓基地权[8]。但在此后的判列中，韩国司法部对此持不同态度，即在自己土地上建造坟墓后转让土地时，该土地的转让人随土地转让取得在受让人土地上的坟墓基地权[9]。
      尽管近年来在韩国提倡火葬的呼声日渐高涨，但仍有70%的死者进行土葬。而且，韩国的“坟墓文化”历来崇尚在山地建造坟墓。在山地买卖中，让买受人做现场调查、掌握坟墓的建造情况较为困难。于是，作为一方交易当事人的所有权人可能在交易时并不知道自己土地上存在坟墓。这就可能导致土地所有权存在瑕疵。对此，韩国司法部的早期判例规定，时效完成后才成立坟墓基地权。但后来的判例却又认为，坟墓基地权随着土地的处分而成立。这一立场的变化受到舆论的质疑。在2000年《关于葬礼等的法律》[10]对《关于埋葬和墓地的法律》予以全面修订以前，土地上存在坟墓基地权时，即使土地所有权发生了转移，受让人仍然要受到坟墓基地权的限制。新法颁行后，则对在自己土地上设置坟墓后向他人转让土地从而取得坟墓基地权的情况作了限定，即坟墓所有权人应当根据土地所有人的请求销毁或移葬新建造坟墓。虽然韩国近来有在合理范围内或者为了公共利益之需对所有权予以适当限制的立法趋势，但就坟墓基地权而言，立法上还是倾向于采取更加保护所有权人之立场。
      (三)根据取得时效而产生
      朝鲜高等法院有关判例确定：虽然未经他人承诺且建造了坟墓，但和平、公开占有坟墓基地超过20年的，可以在他人土地上取得类似于地上权的一种物权[11]，这一物权即是坟墓基地权。迄今为此，韩国大法院也坚持此立场[12]。这就意味着在取得时效届满后可以拥有坟墓基地权。取得时效适用于支配权，它是指在不发生时效中止和中断的情况下，一旦超过规定的期间，则发生权利产生、变更或消灭的效果。尽管物权亦是一种支配权，但物权是否适用取得时效制度，因国而异。而韩国坟墓基地权的取得可以基于取得时效而产生。
      需要注意的是，通过取得时效获得坟墓基地权的主体仅限于坟墓的所有人，在习惯法上只能由死者的直系子孙享有，而旁系子孙则无此权利[13]。因此，只要不是坟墓的所有权人，即使长时间和平占有坟墓也不能因时效的经过取得坟墓基地权，至多享有坟墓基地的使用权。而且，此时以时效取得的只是类似地上权的坟墓基地权，而非坟墓基地的土地所有权[14]。同样，为了继续保护坟墓，坟墓基地权可以继承，这类似于中国物权法上居住用建设用地使用权期满后自动延长的规定。可以说坟墓基地权能具有类似于所有权的功能，使得土地所有权人的权利受到一定的限制。
      三、韩国坟墓基地权的内容
      (一)坟墓基地权的主体
      坟墓基地权的主体即享有坟墓基地权的人。这里的“人”仅指自然人，而不包括法人或其他组织。韩国大法院规定：坟墓的所有权属于死者的长子或长孙，长子或长孙能根据取得时效获得在他人土地上建造坟墓的坟墓基地权，从未存在过四代后由该家族的宗门取得坟墓基地权的习惯[15]。这就将坟墓基地权的主体确定为长子或长孙，不再延及该家族的宗门。此处的长子或长孙无须以与死者之间具有血缘关系为限。拟制血亲中的长子或长孙亦属此列。
      (二)坟墓基地权的客体
      坟墓基地权的客体是指权利指向的对象———坟墓所占用的必要的基地。坟墓是指在其内部埋葬人的遗骨、遗骸、遗发等，并安葬死者的场所，但并不是权利客体，而是权利人对所有权的客体。由于权利人权利的行使直接针对的是他人的土地，因此土地才是坟墓基地权客体。当然，坟墓和土地密不可分，坟墓是依附于土地存在的，并且需要以能引起他人明显注意到为标准。如果坟墓没有安葬尸体，坟墓基地权不得成立[16]。坟墓基地权的产生只能以从坟头等外部识别出坟墓的存在为前提，平葬、暗葬等在客观上无法识别外形的，不能成立坟墓基地权[17]。
      (三)坟墓基地权的内容
      1.排除他人侵害坟墓基地权的权利
      坟墓基地权是一项物权，而物权具有排他性特征，权利人有权基于对物的占有和管领而排除他人的干涉，从而恢复自己对物的控制。坟墓基地权受到侵害时，坟墓所有人即坟墓基地权人可以就不法行为请求赔偿损害[18]。同时，坟墓基地权人在排除他人非法侵害自己的坟墓基地时，也不得在依法存在的他人墓地周边设置工作物等，而侵害他人的坟墓基地权。
      2.禁止建造新坟墓的义务
      禁止建造新坟墓是权利人的一项义务，这也是坟墓基地权的内容之一。法院判例认为，新坟墓的建造，不论是双坟或单坟形态的合葬，都是不允许的[19]。如果允许建造新坟墓，那么极有可能扩张权利人坟墓所占用的他人的土地，从而出现权利人滥用坟墓基地权以侵害他人土地所有权的危险。
      3.不得移葬的义务
      如果说允许建造新坟墓有侵犯他人土地所有权的危险，那么不在效力范围内建造坟墓或把原来坟墓移葬到别处的行为同样会导致以坟墓基地权侵犯土地所有权的危险后果[20]。
      4.附属设施的设置权
      坟墓基地权的设立是为了利用他人土地进行祭祀等活动，因此设置墓碑等坟墓附属设施或祭具的权利是坟墓基地权的自然引伸。对坟墓的保护、管理权原则上属于主持祭祀的人，如果不是主持祭祀的子孙设置了墓碑等设施，只有主持祭祀人可以根据坟墓基地权要求撤销设施。设施在规模或范围上没有超出坟墓基地权的允许范围时，坟墓所在的土地的所有权人不得依据土地所有权，以排除妨碍为由要求撤销[21]。
      5.地金的免除
      当行为人通过取得时效获得坟墓基地权后，可以无偿使用该基地，无须支付地金。
      (四)坟墓基地权的登记
      由于韩国的坟墓基地权也是一种物权，而物权变动的公示方法包括占有和登记，那么坟墓基地权的取得得依据物权变动的原则[22]进行登记，还是无须登记，仅依靠占有就取得权利呢？
      对此，在日本帝国主义殖民统治时期，朝鲜高等法院的判例和旧民法中的大法院判例规定：依据韩国的习惯，坟墓基地权在没有取得登记的情况下，也可以对抗第三人[23]。可见，法院判例采登记对抗主义。而现行法遵循旧制，没有采登记要件主义。对于坟墓基地，不要求登记等公示方法的理由在于：在韩国墓祭中，坟墓一般都是以泥土堆积而成的圆形形状，任何人都容易辨识，坟墓的形状就起到了公示的作用。因为暗葬、平葬等外部无法识别的形式均不为韩国大法院的判例所承认[24]。
      笔者认为，韩国司法部基于坟墓形态的特殊性否定登记的必要性，这一做法有待检讨。因为韩国的坟墓多建造在山林地里，让作为土地交易当事人的受让人进行现场调查并掌握其中的坟墓建造情况，实属困难。由此也造成实践中土地买受人因地上坟墓的存在而致其所有权意外受限之现象频频发生。而这对于土地买受人而言显然是有失公允的。也正是基于此，韩国实施了前述《关于葬礼等的法律》。

      四、韩国坟墓基地权的效力
      (一)效力范围
      坟墓基地权的效力不仅限于坟墓的基地，而且还及于因坟墓保护和祭祀所必要之周围空地。其具体范围因具体情况而定[25]。依据判例，虽然《关于葬礼等的法律》限制了坟墓的占有面积，但此处坟墓的占有面积仅指坟墓的基地面积，而不包括坟墓基地外、对坟墓维护和祭祀所必要的坟墓基地周围的空地面积。因此，韩国最新判例理论认为，坟墓基地权的范围不局限在相关法令规定的具体面积之内[26]。
      (二)存续期间
      对于坟墓基地权的存续期间，如果坟墓基地权人得到了土地所有人的承诺而建造坟墓，当事人之间就坟墓基地权期限作出约定的，根据意思自治，依其约定；如果当事人之间无法约定，则应当依照相关法规加以确定。对此，有观点主张，如果当事人之间没有约定，坟墓基地权的存续期间适用《韩国民法》第280条和第281条关于“没有约定存续期间的地上权”的有关规定。据此，坟墓应归诸“建筑物以外的工作物”，其存续期间为5年。不过，通常认为， 5年的期间太短，对于崇尚祖先崇拜的传统精神而言，其祭祀意义不大。对坟墓基地权存续期间的最新判例是2007年6月28日韩国大法院的判决[27]。依据此判决，“关于坟墓基地权的存续期间，当事人之间如有约定，应当依照约定；如无特殊情况，作为坟墓管理人的坟墓基地权人可以继续保护坟墓并祭祀。”由此，不能仅根据《韩国民法》第281条将坟墓基地权的存续期间限定为5年。不过，需要注意的是，现行《关于葬礼等的法律》第19条就“坟墓设置期间”规定，要延长坟墓设置期间的，一次不得超过15年，延长不得超过3次。但该规定不适用于时效已完成的坟墓基地权。因此，根据现行韩国判例，可以理解为当特别法[28]与习惯法[29]相冲突时，要优先适用习惯法。
      结语
      通过本文可以发现，即使土地所有人根据自身意志设定地上权，也并不能使坟墓基地权受到制约，反倒是其所有权的行使始终面临着坟墓基地权单方面的妨碍和限制。坟墓基地问题的解决不仅有赖于相关法律制度的完善，更需要国民观念的提升，进而引起习惯法上的变化或者立法、司法上的改进。只有在国民观念中树立起对民族传统和坟墓基地权科学、客观的认识，才能逐步实现坟墓基地制度的合理化。
      同时，虽然立法上已存在《关于葬礼等的法律》，但根据现有判例即便违反此法，坟墓基地权也会得到承认。可见，司法部的判决没有为法律的实效性充当后盾[1]。而今，尽管相关法律对于坟墓基地权限制土地所有人财产权之情况有了更多的制裁，但对受到坟墓基地权侵害的土地所有权人财产权的救济，司法部应予进一步回应。
      此外，坟墓基地权是韩国基于对传统祖先的崇拜观念而出现的习惯法上的物权。承认坟墓基地权以及围绕其产生的相关现象无可厚非，但也应看到，传统墓地制度的执行阻碍了国土开发、森林绿化等土地的合理使用。况且，强制要求土地所有人牺牲其权利以满足坟墓基地权人，却无法获得平等的对价，其弊端也暴露无遗。虽然在韩国为坟墓基地权和其他各方面利益的协调已经有了相关立法规定，但实践当中有关坟墓基地权的司法判例不能满足土地所有人的利益，尚需逐步加以改进。 
 
 
 
注释:
  [1]大判1955. 9. 29， 4288民上210；大判1973. 2. 26， 72 da 2464。
  [2]根据朝鲜高等法院的有关判例，“在朝鲜，得到他人承诺在他人所有地内设置坟墓的人取得坟墓，并在他人土地上取得类似地上权的一种物权。”参见朝高判1927. 3. 8，民集14卷，第62页。
  [3]旧民法，是指1958年2月22日韩国民法颁行之前，引用日本民法而实行的“依用民法”。
  [4]大判1959. 4. 30， 4291，民上182：“对坟墓基地，习惯上承认的类似地上权的物权视为所有其坟墓”。
  [5]根据李银荣等“少数说”学者的主张，在习惯法上承认的坟墓基地权与地上权制度有以下差异：第一，地上权是指因在他人土地上设置建筑物或工作物而享有的权利，而把坟墓基地权亦视为地上权有点牵强；第二，坟墓基地权人的土地使用权不同于地上权，是很消极的，不能行使设置新坟墓等积极行为；第三，地上权人会被赋予多样的处分可能性，但坟墓基地权只能为继承的对象。参见[韩]李银荣著：《民法I(民法总论?物权法)》，博英社2005年版，第531页。
  [6]大判1962. 4. 24， 4294，民上1451。
  [7]朝高判1927. 3. 8，民集14卷，第62页。
  [8]大判1955. 9. 26， 428民上210。
  [9]大判1967. 10. 12， 67da1920(1903)。
  [10]法律第6158号，全文修改2000. 1. 12，实行日2001. 1. 13， 2008年3月28日最新修改。
  [11]朝高判1927. 3. 8，民集14卷，第62页。
  [12]大判1995. 2. 28， 94da；大判1996. 6. 14， 96da14036；大判1996. 6. 14， 96da14036。
  [13]大判1954. 4. 30， 4291民上182；大判1962. 6. 27， 62na97；大判1979. 10. 16， 78da2117。
  [14]大判1969. 1. 28， 68da1927， 1928。
  [15]大判1962. 6. 27， 62na97；大判1959. 4. 30， 4191民上182。
  [16]大判1976. 10. 26， 76da1359；大判1991. 10. 25， 91da18040。
  [17]大判1996. 6. 14， 96da14036。
  [18]大判1959. 10. 8. 4291，民上770；大判1992. 3. 13. 91da30491。
  [19]大判1997. 5. 23. 95da29086， 29093；大判2001. 8. 21. 2001da28367。
  [20]大判2007. 6. 28. 2007da16885。
  [21]大判2000. 9. 26. 99da14006。
  [22]《韩国民法》第186条、第187条、第245条第1项。
  [23]朝高判1927. 3. 8，民集14卷62页；大判1957. 10. 31， 4290，民上539。
  [24]大判1962. 3. 8， 3294民上804；大判1967. 10. 12， 67da1920。
  [25]大判1997. 5. 23， 95da29086， 29093。
  [26]大判1994. 12. 23， 94da15530。
  [27]大判2007. 6. 28. 2005da44114；大判1982. 1. 26， 81da1220。
  [28]即《关于葬礼等的法律》。
  [29]即习惯法上确认的坟墓基地权。