非法集资是否一定要求采取公开的方式
非法集资是否一定要求采取公开的方式
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称《非法集资解释》），非法集资是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。如果行为人向多人私下进行非法集资而未采用公开方式，能否构成非法集资犯罪？笔者张印富律师认为，不构成非法集资罪。
根据《非法集资解释》的规定，非法集资必须要求通过各种方式向社会宣传，即要求有公开性。因为只有是公开的，才可能是有社会性的。《非法集资解释》中“向社会公开宣传”仅指向社会不特定对象宣传。其列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信等这几种向社会公开宣传的途径，主要是考虑到实践中这几个途径比较典型，但这只是例示性的规定，宣传途径并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画等。
当然，在非法集资犯罪的认定中，还有非法性、利诱性等条件。但是，从是否公开性角度来看，对象不特定与公开性是一致的。当然，利用手机短信等方式也可以面向特定的人进行不公开的诈骗，但只能属于普通诈骗，而不是集资诈骗。
实践中有观点认为，向特定的达到一定数量的人员如《证券法》所规定的200人进行宣传，也具有社会公开宣传的效果。故即使口口相传的对象是特定对象，但只要达到 200人以上，也应视为向社会公开宣传。张印富律师认为，《非法集资解释》中“向社会公开宣传”应当是仅限于向社会不特定对象宣传。理由：
一从法律原则的适用来看，刑法与证券法所调整的社会关系不同，不能随意将适用于此法律的有关公开的原则适用于彼法律；
二是从传播速度和范围所体现的社会危害性来看，向不特定对象宣传的传播速度和范围远大于向特定对象宣传的效果，两者潜在的宣传对象有显著差别，造成的社会危害也不一样；
三是从所侵犯的客体来看，较向特定对象宣传仅侵犯他人财产权而言，向不特定对象宣传，因不特定对象与特定人员相比较，其范围更大，且其抗风险的能力更低，更易受到非法集资的伤害，且伤害程度更大。这不仅侵犯多数人的财产权益，同时也侵犯国家金融管理秩序。它们正是非法集资类犯罪所共同侵犯的客体。
集资诈骗行为人非法占有尽可能多的资金，一般事前不会设定具体的、不变的欺骗对象，而是采用大张旗鼓、较大规模，甚至是通过新闻媒体大造舆论的方式，将其虚构的事实向社会广为传播，以便让更多的公众或者单位受骗。因此，集资诈骗罪面对社会公众是重要特征，如果行为人仅指向具体的特定个人或者单位借款，一般不构成本罪。以集资为名诈骗特定范围的人员，例如熟人的，一般也不宜以集资诈骗罪论处，构成犯罪的，可以按照合同诈骗罪或诈骗罪定罪。因此，笔者认为，非法集资必然是采用公开的方式进行的。
