安博观察：聚焦债权转让类互联网金融平台交易
阅读提示：近来在互联网金融的热潮下，相关法律研究也很火热。但这些研究多是围绕“四条红线”[1]进行阐述，解决的主要是合规性问题，鲜有研究探讨互联网金融交易本身，对交易层面问题进行深入分析。我们近来接触了几个债权转让类互联网金融平台，其主要业务是为相关债权（包括货款、贷款和租赁应收款）转让提供服务，这对增强债权的流动性大有益处。我们在此以贷款转让[2]为例，对通过互联网金融平台分拆转让债权涉及的几个交易层面的问题进行分析。
分拆转让
通过互联网金融平台进行债权转让一般都涉及将债权分拆转让给不同的投资者，并且除原始债权人和投资者之间的一手交易以外，还会有投资者与投资者之间的二手交易。分拆转让通常是将债权按比例转让给不同投资者，以贷款为例，即是将不同比例的贷款本金以及该等本金可产生的利息转让给不同的投资者。
实践中有的转让人因为要“吃差价”，只将贷款本金可产生的部分利息转让，其余利息不转让仍归自己所有。利息能否脱离贷款本金独立转让，需区分已产生的利息和尚未产生的利息两种情况。就已产生的利息而言，利息虽因本金的提取和使用而产生，但利息一旦产生，则利息债权将具备独立于本金债权的特性，利息债权和本金债权应可以独立、分别转让。而就贷款本金可产生的利息也即尚未产生的利息而言，其能否脱离贷款本金而独立存在和转让，存在争议。为此，比较妥当的是在贷款时即将融资成本分成利息和费用两类，两者的计算方式和支付时间协调一致。这样在转让时转让人可只转让贷款本金和利息，费用仍归转让人所有。但该等做法在实操层面存在一定的难度，需要平台有足够的影响力向网上交易的原始债权人推广并要求其使用该等利息、费用模式的标准贷款版本。
还有一种将贷款按期限分拆转让的做法。如一笔三年期的贷款，到期一次性还本，每半年付息，转让人将首个和第二个付息日之间的一定比例贷款和其可产生的利息转让。这种做法大有问题。具体而言，由于贷款在第二个付息日尚未到期，借款人届时没有偿还贷款本金的义务，因此基本上投资者受让的并不是贷款本金，而只是届时到期应付的利息，但投资者又是就受让贷款本金及利息支付的对价，其潜在的风险是投资者可能据此主张其受让的标的不存在或部分不存在，从而影响交易的稳定性或者对转让本身的合法性提出异议。这显然不通而且存在风险，目前比较常见的做法是转让人将一定比例贷款和其可产生的利息转让，并承诺在第二个付息日回购。但这样可能并不符合转让人将贷款风险和收益彻底转出的意图。最好的做法是在贷款时即从潜在投资者能接受的角度考虑，从而规定适当的贷款期限。
此外，进行贷款分拆转让还要注意银监会对银行业金融机构信贷资产分拆转让的限制以及与交易场所有关的法律规定对分拆转让的限制。
转让通知
一般而言，此类转让不会通知债务人。在这种情况下，按法律规定，转让只在转让人和投资者之间发生效力，对债务人不生效力。债务人仍将继续向转让人履行债务，而转让人在收到债务人支付的款项后，应转付给投资者。
如转让人破产，就该等仅在转让人和投资者之间已转让的债权以及转让人代收的尚未转付给投资者的款项而言，依法理投资者应无取回权或优先受偿权，只对转让人享有普通债权，因此只能以普通债权人身份参与分配。但在实践中，在转让人已经从投资者处收到足额对价的情况下，该等资产基本上不会再列入转让人的资产负债表中，破产管理人和法院一般会认可投资者可取回该等债权和款项。但这毕竟存在不确定性，且即使最终能够取回，也会花费不少周折。
除破产风险以外，该等债权和款项还会面临转让人的道德风险以及被其债权人查封或冻结的风险。因此妥善的做法是要求转让人发送转让通知。考虑到投资者众多，并可能不时发生变动，最好由平台或其为此设立的特殊目的公司（“特殊目的公司”）作为所有债权人（包括转让人，如其仍持有部分债权）的代理人，由债务人直接向平台或特殊目的公司履行债务，然后由后者进行分配。当然，如果这样的代理安排因为种种原因不可行，也可由转让人作为其它所有债权人的代理人。但无论代理人由谁担任，都有必要对代收资金进行监管。
担保代理
如果转让的债权有担保，则显然应一并转让给投资者。但如果债权转让本身不通知债务人，则债权转让对债务人不生效力，担保转让也无从谈起。而在分拆转让的情况下，即使通知了债务人，由于投资者众多，且由于二手交易的存在，会不时变动，因此也很难办理担保[3]转让登记手续。法律界对债权转让，担保是否需要办理转让登记手续有不同观点。在实践中，在转让人破产的情况下，如转让人已收到足额对价，已转让的债权和担保权基本上不会再列入转让人的资产负债表中，破产管理人和法院一般会认可担保权已转让至受让人处。
尽管如此，如不办理担保转让登记手续，则会存在与不通知债权转让相同的问题。比较稳妥的方式是借鉴银团贷款中的做法，由平台或特殊目的公司在担保设立时即作为担保代理人持有担保权，这样就无需因为债权人的变化而办理担保变更登记手续。这样做有两个操作问题值得注意：一是有些地方的不动产登记机关要求抵押权人只能是金融机构；二是在这种做法下他项权证中最好能写明平台或特殊目的公司是代主合同项下债权人持有担保权，但这在有些地方可能做不到。
当然，如果登记机关不顾担保代理关系的存在，径直将担保代理人写为担保权人，则是否可以通过“担保代理”的方式解决物权下的“公示担保权人”和“实际担保权人”不同，并使得“实际担保权人”的“担保物权”得到法律认可，且不会受到“公示担保权人”自有债务或者经营状况的影响，需要更多司法实践的检验。
按比例分配
在分拆转让的模式下，如果债务人支付和/或强制执行担保的款项不足以清偿全部债务，则很自然的做法是按各个债权人的债权占债权总额的比例进行分配。这非常类似于银团贷款中的分配机制，而银团贷款合同通常对此会有详细明确的安排。为此，建议在委托协议（债权人委托相关主体代其持有受让债权和相关担保权利的协议）中借鉴银团贷款合同的安排，如按比例分配、分配顺序、各债权人不得单独受偿、单独受偿的款项要交给代理人按比例进行分配以及例外条款等等，对此予以详细明确规定。
由于上述安排需要在所有债权人之间发生效力，而债权人会不时发生变动，因此从实操角度来说，可由原始债权人先与代理人签署，其他债权人则以签署加入函的方式成为委托协议的一方。
资金监管
无论是何人作为投资者的代理人来收取已转让给投资者的债权及相关担保权利项下的款项，平台都有必要采取措施对该等款项进行监管，以确保该等款项只能分配给投资者，而不被挪用。为此代理人应就此单独开立账户专项用来收取和存放该等款项，使之区别于代理人的自有财产，并与银行/第三方支付机构（视情形而定）以及债权人（由代理人代理）签署账户监管协议，对该账户及相关资金进行监管。由于第三方支付机构能够让资金在投资者看来是“实时到账”，这样的用户体验是很多银行无法做到的。因此实践中很多平台是将资金托管在第三方支付机构，并与第三方支付机构签有资金托管协议。但由于合同具有相对性，如果投资者不是合同一方，则即使资金托管或监管机构没有按合同规定履行监管义务，投资者也无权要求其赔偿损失。
此外，由于每笔债权的投资者几乎不可能完全相同，而一笔债权的风险不应由另一笔债权的投资者来承担。因此代理人应在上述账户下开立子账户，使每个子账户分别对应一笔债权。每一子账户只能用来收取和存放与该子账户对应的债权项下所收的资金，并且该子账户内的资金只能按比例分配给该笔债权届时的债权人。
以何方名义起诉或仲裁
如果债务人发生违约事件，宜参照银团贷款的做法，由多数债权人（通常为债权占债权总额三分之二或以上的一个或多个债权人）决定是否采取法律行动。由于债权人分布在全国各地，因此有必要引入电子投票表决机制。而如果多数债权人决定对债务人采取法律行动，则按法律规定，应由债权人自行起诉或提起仲裁，但考虑到债权人数量众多，并分散在全国各地，因此这不太现实。从实操角度来看，由代理人以自己名义代所有债权人起诉或提起仲裁更为可行。不过目前仅有个别法院接受过贷款代理行以自己名义代所有银团成员起诉债务人，其它法院还是要求以银团各成员自己名义起诉。因此，由代理人以自己名义代债权人起诉或提起仲裁，可能不会被绝大多数法院和仲裁机构接受。
为解决此问题，届时可考虑由平台或特殊目的公司从债权人处受让全部债权，然后以自己的名义起诉。当然，这需要在转让协议中写清楚平台或特殊目的公司受让债权的唯一目的在于方便其以自己的名义代债权人向债务人追讨，转让对价为平台或特殊目的公司对债务人采取法律行动后收回的款项，支付的前提是收到该等款项以及由此产生的一切费用应由债权人按比例承担等等。
以上是我们对债权转让类互联网金融平台交易层面上几个主要问题的思考，交易层面还涉及其它很多问题，而对相同的问题不同平台出于不同的考虑也可能有不能的做法，但无论如何，这些都需要平台在推出相关服务之前由业务人员与律师一同做出妥善的安排。
如果有任何疑问或希望与我们进一步探讨，请与我们联系。
注释：
1.所谓“四条红线”是指平台性质定位为信息中介；平台本身不得提供担保；不得做资金池；不得非法吸收公众资金。由于这方面的研究很多，本文不在此赘述。
2.在此顺便指出，如果一般企业大量向个人放贷，则有可能被认为是经营贷款业务而被处罚，且相关贷款合同也有可能被认定为无效，比较妥当的做法是采用委托贷款模式。
3.为方便论述，此处担保物限定为不动产。
