近年来，在互联网技术的推动下，传统金融领域迎来了重大变革。余额宝、网络第三方支付、人人贷、众筹融资等金融创新业务正蓬勃发展，互联网技术、电子商务、金融服务深度融合，我国经济金融正加速进入信息化时代。根据统计，截至2014年2月26日，余额宝用户数己达到8100万，余额宝规模或己突破5000亿元，远远高于沪深股市的股民总数。然而，在迅猛发展的同时，互联网金融平台也面临着各种风险和挑战。尤其是随着互联网技术的日新月异，利用互联网金融平台进行的违法犯罪活动手段不断翻新、行为日益严重、社会危害性也越来越大并且有愈演愈烈的趋势，这对市场交易安全和良好金融秩序产生了严重的不良影响。因此，对互联网金融平台的研究特别是对其刑事风险防范与规制的考察论证亟待进一步深化。
　　为此，上海市杨浦区人民检察院、上海市法学会刑法学研究会聚焦互联网金融平台的刑法思考与风险规制这一具有重大理论价值与实践意义的课题，于 2014年3月31日下午假座上海市杨浦区人民检察院八楼会议室联合召开了“余额宝等互联网金融平台的刑法思考与风险规制”沙龙研讨活动。来自华东政法大学、上海社会科学院、上海市人民检察院、上海市高级人民法院、上海市法学会刑法学研究会、上海市公安局杨浦分局、平安银行上海分行、大成律师事务所等理论及实务部门的二十余名专家学者参加了本次沙龙研讨活动。杨浦区人民检察院党组书记、检察长岳杨，上海市法学会刑法学研究会会长、华东政法大学法律学院院长刘宪权，上海市社科院法学研究所教授顾肖荣，华东政法大学经济法学院院长吴弘，华东政法大学科研处处长兼国际金融法律学院院长罗培新，上海市法学会刑法学研究会副会长兼秘书长张建，华东政法大学《法学》杂志副主编孙万怀教授，上海市人民检察院研究室主任陶建平，上海市人民检察院金融处副处长肖凯，上海市高级人民法院刑二庭副庭长肖晚祥，上海市杨浦区人民检察院检察长助理贾楠，等领导和专家与会。本次沙龙研讨活动由上海市杨浦区人民检察院检察长助理贾楠主持，岳杨检察长致欢迎辞，刘宪全会长作主旨发言。
　　在研讨活动中，各位代表共同围绕“余额宝等互联网金融平台的刑法思考与风险规制”这一主题展开了热烈而富有成效的探讨，提出了一系列具有独创性的观点和主张。本次沙龙研讨活动既反映出当前理论界与实务界对互联网金融平台的刑法思考与风险规制议题的密切关注，也充分表明互联网金融平台的刑法思考与风险规制的研究在实践探索中进一步走向成熟，同时也将有利于司法实务部门更好地了解互联网金融平台发展过程中有可能产生的风险，并积极探索法律应对及防控措施，因而具有非常重要的现实意义。

一、余额宝等互联网金融平台的发展现状及价值解析
　　本次沙龙研讨活动的与会专家学者对余额宝等互联网金融平台的发展现状及价值解析问题达成了普遍的共识：第一，在互联网技术的推动下，近年来互联网业、金融业和电子商务业之间的界线日渐模糊，行业融合日渐深入，已经形成新的“互联网金融”蓝海，具有巨大的潜在市场。互联网金融己正式进入中国经济金融发展序列，具有重大价值与深远意义；第二，我国互联网金融产业总体上稳步发展，但也隐藏着较大的金融风险隐患。客观地分析这些风险隐患的表现形式和产生原因，采取切实有效的措施，防范和化解互联网金融发展过程中产生的风险，是保障我国经济金融健康发展的突出任务。第三，互联网金融产业的成长与发展必须建立在现代化的金融法律保障机制的基础之上，只有不断完善互联网金融法律保障体系，把金融法律规则嵌入互联网金融发展的过程之中，防范各类互联网金融发展过程中产生的隐患，充分发挥金融法律的规范、指引、教育、评价、预测、规制等功能，才能保障互联网金融产业健康有序发展。

二、民事、行政法律视角下余额宝等互联网金融平台风险的实践应对
　　华东政法大学经济法学院院长吴弘教授认为，互联网金融大致可划分为三种基本模式。一是网上支付，例如支付宝，目前监管部门对此种模式的监管已有了初步的规定。值得注意的是，央行近期向第三方支付企业下发了《支付机构网络支付业务管理办法（征求意见稿）》，对网络支付的额度进行了一定的限制。应当认为，对网络支付的额度进行一定的限制是符合国际通例的做法，可以有效的规避网络支付的相关风险。互联网金融的第二种模式是网络信贷。网络信贷又可分为两种模式。一种是“只贷不存”的小额贷款模式，典型的如阿里小贷，对于这种模式，相关部门正在研究起草《放贷人条例》用以替代《贷款通则》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》。目前来看，这种模式的风险是相对可控的。另一种模式是众筹模式，当前，对该种模式的监管相对缺乏，该种模式也存在着较大的非法集资等风险。互联网金融的第三种模式是网络理财，其典型代表是余额宝。余额宝之前存在利率保底的问题，这是一个风险。此外，余额宝高利率的承诺很可能意味着不规范操作的存在。目前，对于网络理财的监管基本上缺乏规范，必须要引起重视。
　　华东政法大学科研处处长兼国际金融法律学院院长罗培新教授认为，解读互联网金融概念时须把握两个关键词。第一个关键词是金融。金融的本质是跨时间、跨空间的交易，而不是即时清结的交易，所以存在着传统民商法无法调整的问题。比如，金融交易的一方主体可能并不清楚对手交易的相对方的真实信息，这就使得信息披露成为必须。此外，由于金融交易往往涉及人数众多、涉及范围广泛，有可能引发系统性金融风险，所以需要监管。在一些情况下，单纯行政监管可能还存在不足，这时就需要刑法的介入。第二个关键词是互联网，以此为基础，有几个问题需要考虑。一是关于资信评估，互联网金融该怎样取信于市场？从实践操作来看，靠的是大数据的广泛应用。二是关于余额宝，用户和余额宝所绑定的天弘基金之间应当认为是一种信托法律关系。此外，近期阿里推出的娱乐宝产品可能涉及非法发行证券问题。当前，国家对互联网金融领域这种“创造性的破坏”在多大程度上能够容忍，要把握一定的限度，努力实现风险和监管的平衡。
　　平安银行上海分行投资部总经理马宇认为，互联网金融可以划分为四种形态。一是网络第三方支付，二是网络金融理财，三是网络借贷，四是网络融资。余额宝属于第二种形态即网络金融理财。需要注意的是，余额宝并没有从事金融理财业务的资格，其实质上市基金代销的工具。判定余额宝的经营风险及其是否存在违规行为等，关键要看其是否具有基金代销的资格。众筹模式属于互联网金融的第四种形态，其实质是私募股权投资的网络化。众筹业务平台之前由发改委监管，监管相对较为宽松。今年初，众筹业务划归证监会监管，明确将其列为证券体系监管。应当认为，前一阶段由发改委监管的监管体系是较为合理的。众筹业务目前并没有明确的法律加以规制，因此根据“法无禁止即可为”的精神，其存在与发展应当是被允许的。
　　上海市高级人民法院民五庭法官沙洵主要从金融商事审判的角度发表了看法，其认为司法对互联网金融的态度可以分为宏观和微观两个层面。从宏观层面来讲，一是司法对金融市场创新不应该一味持否定态度，可以通过司法手段来扶持、鼓励金融市场创新。在没有触及非法集资、非法经营等红线的情况下，司法对于互联网金融应给予一定的容忍度。二是司法应当尊重互联网金融的交易惯例。在成熟的市场交易惯例能够起到规制互联网金融市场的作用的情况下，司法应当予以尊重。三是司法应当起到对交易规则的规范引领作用。目前互联网金融的一些领域的上位法还不明确，互联网金融的哪些行为是合规的，哪些行为处于灰色地带，要通过司法裁判的作用向社会公众告知。从微观层面来讲，目前，上海法院在互联网金融案件的案件管辖上存在一些不统一的地方。当前，很多从事互联网金融业务的机构并不是传统意义上的金融机构，由此引发的纠纷现在也还是归在民商事领域，而没有放到金融条线上来，如果将来要对互联网金融纠纷行使统一、有效的管辖，恐怕要对现行的案件管辖制度进行一定调整。此外，需要探讨的是互联网金融案件所可能产生的风险类型。互联网金融可分为三大功能，一是支付结算，二是网络理财，三是网络融资。这三个功能可能产生的风险是不一样的。例如，在P2P网络借贷中，交易对手方的信息可能不是实名的，在信息披露方面做的可能也不是很理想，导致对交易对手方的情况不是非常清楚，这就可能导致很高的违约风险。加之P2P网络借贷多采用为其承接的债权债务做担保的形式进行，违约风险增加后又会导致很高的流动性风险，这两个风险叠加起来很可能会造成这个行业的系统性风险。此外，互联网金融平台会面临较大的技术性风险，前段时间携程网客户信息被泄露的事件即是其例。一旦发生技术风险，那么互联网金融平台可能要对客户的资金安全没有能够尽到保障义务而承担侵权责任。
　　大成律师事务所上海分所党委书记、律师陈峰认为，余额宝、支付宝等互联网金融平台由于交易量非常巨大，已经对国民经济安全造成了影响，因此应当对其进行监管。余额宝在宣传过程中，没有更多的宣传其可能面临的风险，让人可能会误认为其没有任何风险，在这个方面，余额宝的风险提示做的是不够的。此外，余额宝所吸收的巨额资金流向何处，是否有月报、季报公开，这些都应纳入日后监管的范围。
　　大成律师事务所上海分所律师吴静静认为，就每一个余额宝用户而言，每天均可以在自己余额宝账户内查到账户余额。然而，需要注意的是，余额宝内的资金却并非一直在用户的账户内，而是投向了天弘基金，天弘基金的资金又大部分投到了银行的协议存款中。这里就产生了疑问，为什么用户的资金既在余额宝的账户内又在银行的协议存款中？通过分析可以认为，用户的资金其实是在银行的协议存款中，虽然在余额宝的账户中能够实时查询，但用户实际上不能随意支取账户金额，这里就涉及欺诈的问题。对此，应当要求余额宝进行充分的信息披露，让消费者认识到余额宝账户内的资金并非一直存储在余额宝账户内，而是投向了货币基金，并且货币基金具有一定的风险。另外，就 P2P网络借贷平台而言，其实质是一个提供借贷中间服务的中介机构。然而，目前有许多P2P平台的性质已经发生了改变，开始为其承接的债权债务进行担保；此外，还有一些P2P平台欺骗投资人而虚构借款人，进行自我融资，可能涉及非法集资相关犯罪。对这些方面，监管部门要加强研究，密切监管。

三、余额宝等互联网金融平台的刑法思考与风险规制
　　华东政法大学法律学院院长、上海市法学会刑法学研究会会长刘宪权教授认为，就互联网金融的定位问题而言，互联网金融的关键是金融，互联网只是一个平台、一种手段，是对金融经营模式的一个重大创新，对互联网金融应该纳入金融管理机制中。应该鼓励互联网金融的创新，但是对实践中出现的严重背离法制的情形，也要坚决进行管理。针对互联网金融的不同模式，监管也要相应的分类。余额宝的定性是天弘基金的销售业务，对此，应由证监会进行监管。此外，对于刑法的介入问题，有几个问题值得重点讨论。一方面，互联网金融的很多形式都涉及到非法吸收公众存款，然而，随着形势的迅速发展，现行刑法中有关非法吸收公众存款的罪名已经难以发挥其作用，对此，立法应当进行适当调整，可以考虑将刑法中的非法吸收公众存款罪取消，直接将其置于行政法或金融法规范中。另一方面，非法经营罪应当是刑法介入时考虑的重点，这涉及到有无相应的资格从事相关金融业务的问题。还有其他的犯罪，包括洗钱罪、擅自设立金融机构罪等犯罪，都是在对互联网金融平台进行刑法思考时所应重点关注的犯罪。此外，在刑事司法中，互联网金融犯罪与传统的金融犯罪在起刑点和量刑标准上也应当有所区别。
　　上海市社科院法学研究所顾肖荣教授认为，利用互联网金融平台实施的违法犯罪活动会对相关金融消费者的权益产生严重损害，从这个角度上讲，对利用互联网金融平台实施的违法犯罪活动加以惩治正是对金融消费者的权益进行的刑法保护。利用互联网金融平台实施的违法犯罪活动可以分为几类，包括诈骗类犯罪、刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中的相关罪名、涉信用卡犯罪以及非法经营罪中所包含的侵犯金融消费者权益的犯罪行为等。需要注意的是对利用互联网金融平台实施的违法犯罪行为，刑法的介入要注意一定的限度，必须要结合犯罪构成要件加以分析认定。
　　华东政法大学法律学院杨兴培教授认为，鼓励金融创新与金融创新风险防范是相伴相生的。在现阶段，对余额宝等互联网金融平台的态度应是允许其存在发展，以推动金融创新，但余额宝等互联网金融平台必须充分揭示其自身业务所存在的风险，让消费者在透彻了解其风险的前提下进行自主选择。
　　上海市人民检察院法律政策研究室主任陶建平认为，对余额宝等互联网金融平台进行刑法介入，要充分认识到刑法是二次调整法，当第一次调整失效时，是否需马上启动第二次调整有待进一步思考。对此，应明确刑法及相关金融监管法律规范对互联网金融引发的金融创新的可容忍的范围，设立容忍机制。目前，余额宝所面临的刑事风险主要包括可能涉及非法吸收公众存款，本身没有基金代销资格而从事代销业务而导致的非法经营行为以及用户账户信息失窃而引发的盗窃、诈骗行为等。
　　上海市人民检察院金融检察处副处长肖凯认为，金融监管法律规范乃至刑事法律是否需要介入互联网金融领域，要看互联网金融的特点、价值取向对既有的监管体系造成了哪些挑战。金融的三个基本特点是安全性、流动性、营利性，互联网的特征是开放性、便捷性、效率性，当两者相结合时，金融的安全、审慎的要求与互联网开放、效率的特征确实存在取舍问题，这也是讨论法律的监管或刑事法律介入问题时的出发点。对余额宝等互联网金融平台的监管要有底线意识，诸如集资诈骗，非法吸收公众存款，非法经营等刑法的红线不能逾越。目前，许多从事互联网金融业务的企业以创新的名义开拓自己的业务，已经进入结算、货币创造、信用放大等领域，这都是银行的核心业务。然而，互联网金融企业在技术、风险控制方面却很难达到对银行监管的要求，这也就是金融监管部门进行介入的原因。
　　上海市高级人民法院刑二庭副庭长肖晚祥认为，互联网金融的落脚点应当在金融二字上，金融是它的本质属性，互联网是它的手段、媒介。对互联网金融的规范或者制裁要把握两点。一是鼓励创新、慎用刑法，但其前提是行政手段一定要跟上，这个方面目前还是非常欠缺的。二是刑法要适度介入、及时介入。一旦发生重大风险，而相关行为又确实符合刑法构成要件时，刑法还是要介入。刑法就像一把达摩克利斯之剑，需要还是应悬在头上，发挥威慑作用。

结语
　　本次沙龙研讨活动最后由上海市法学会刑法学研究会副会长兼秘书长、虹口区人民检察院专职检委会委员张建进行了总结发言。他指出，本次沙龙研讨活动以“余额宝等互联网金融平台的刑法思考与风险规制”为主题非常具有前沿性，专家学者们的发言集合了学术界与司法实务部门的智慧，对互联网金融平台的基本问题进行了深入考察，为相关风险的阐释、分析提供了扎实的理论基础和素材准备；同时，又立足司法实践，对实践中常见多发、争议较大的利用互联网金融平台实施的违法犯罪问题进行重点研究，并针对相关风险提出了防范与规制的建议，体现了理论和实践的紧密结合。本次沙龙研讨活动内容丰富、信息量大、研究视角多维，堪称一场充满智慧火花与睿智思想的学术盛宴，取得了很好的效果。

【文章来源】《犯罪研究》2014年第1期