“制造犯罪”的特情引诱
近期，笔者连续接触了两件涉及特情引诱的刑事案件。
特情引诱，又称侦查陷阱、侦查诱惑等等。是指为了侦缉某些隐蔽性比较强的犯罪案件，侦查人员或其“耳目”通过隐蔽真实身份，以实施某种有利可图的行为为诱饵，暗示或者诱使其他人进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。
特情引诱作为一种主动型的侦查手段，在我国目前的司法实践中尤其是毒品犯罪、走私犯罪案件中得到了广泛的使用。据统计，2013年1月至7月期间,某市人民检察院侦查监督科共计受理毒品案件282件336人,占同期受理案件总数的24%,其中约79%的毒品案件借助诱惑侦查破案。
但是，特情引诱是一把双刃剑。一方面，这种侦查手段若运用得恰当能使案件破得干净利索，当场人赃俱获；另一方面，这种侦查手段一旦被滥用，则极有可能使本来不会犯罪的人去实施犯罪。
以诱惑性手段作为正式的侦查方法在西方始于大革命前的法国。路易十四为了维护其统治，将诱惑侦查作为陷害革命党人、镇压资产阶级革命运动的手段。美国于1910年成立联邦调查局（FBI）后，特别在二战期间，诱惑侦查开始适用于反间谍活动，后又从查禁卖淫、同性恋、违反禁酒法、贩毒等犯罪逐步扩大至侦缉恐怖、行受贿、窃取产业情报案和追查赃物。二战后，日本为了阻止国内兴奋剂泛滥之情势，开始在缉毒中实施诱惑侦查，随后逐渐扩大至侦缉武器交易、卖淫、盗窃邮件类犯罪。在我国,诱惑侦查古已有之，隋朝文帝“患令吏赃污，私使人以钱帛遗之，得犯立斩。”只不过名称非此而已，没有上升到法律制度层面。
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过并于 2013年1月1日起正式实施的《刑事诉讼法修正案》，增设“技术侦查”一节,首次规定了三种特殊侦查措施:技术侦查、隐匿身份侦查和控制下交付,由此在诉讼法层面确认了包括诱惑侦查在内的隐匿身份侦查措施的合法性,并且通过该法第152条肯定了采取诱惑侦查措施收集的材料可以直接作为刑事证据使用。
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特情引诱是一个颇具争议的问题。反对者认为：
（1）合法性存在异议。侦查机关为了收集证据破获犯罪而不可避免的参与犯罪甚至是促成犯罪的发生，虽然侦查机关是处于保护社会治安的目的，但是侦查机关明知并且预见了这种犯罪结果，还放任了这种结果的发生，这与《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”相冲突。
(2)价值取向有偏失。由于诱惑侦查作为实现打击犯罪手段的有效性，忽视、隐盖了其作为刑事审判前程序的“不当性”， 其结果必然是诱惑侦查为达到惩罚犯罪的目的而不择手段，为解决一社会矛盾而引起更广更深的另一社会矛盾，为追求所谓的安全秩序而实际上造成了不稳定的非秩序状态，激化民众对政府的仇视。同时，诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，因其获取证据的不当性，使审判实践陷入两难，一方面，被告人犯罪是在警察激情表演诱惑下构成的，因证据的获取违反我国刑诉法的规定而被宣布无效或成为合理抗辩的理由；另一方面，被告人的行为已触犯刑律，若因证据获得的程序的不当性而被宣告无罪，暴露无遗的社会危害性又与我国打击犯罪的精神相悖，负面影响是可想而知的。
(3)损害被告人的合法权益，在侦查中被告人的犯意是由警察的诱惑而产生，因而诱惑侦查对被告人的定罪的实体构成要件的重要的方面——主观要件形成起人为的改变或阻却作用，使得定罪量刑存在重大的瑕疵。行为人被从犯罪预备硬推到犯罪着手，从犯罪着手硬推到犯罪未遂或既遂。
(4)使侦查机关和人员陷入道德困境。法律和司法伦理都要求侦查机关和人员正大光明，正当合法地开展侦查活动、收集证据、抓捕罪犯，而不应当采用非正当方法，包括诱惑侦查方法，尤其禁止对嫌疑人采取引诱、欺骗等非法方法获得口供。当侦查人员布下陷阱，诱人犯罪或诱惑罪轻的人犯重罪时，会使公众或嫌疑人对侦查人员高大、公正、诚实、守信用的形象产生疑惑。而且公民仅仅因为人性固有的弱点而成为打击犯罪的牺牲品。
特情引诱，引起了国内法学界的广泛关注和研究。
最高人民法院于2008年9月23日至24日在辽宁省大连市召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会。并形成了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。在该《纪要》第六部分特情介入案件的处理问题中，将特情引诱分类为犯意引诱和数量引诱。
通说认为诱惑侦查分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查。犯意诱发型诱惑侦查的主要特征是：被诱惑者本身没有犯罪意图；被诱惑者是在诱惑者（采取了“主动行为”或“积极行为”）强烈的诱惑下实施犯罪行为。机会提供型诱惑侦查的特征是：被诱惑者本身已产生有犯罪意图，甚至已有犯罪行为，诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会。此时，侦查机关的行为是被动的和消极的，所以并不存在诱发无罪者犯罪的倾向。
面对纷繁复杂的司法实践，有观点认为以“犯意引诱”和“机会提供”的两分法对诱惑侦查的合法性进行界定过于简单，难以有效处理实际问题，因此认为应对诱惑侦查进行细分为三种情况: 一是对没有犯意的引诱。该引诱类型属于非法诱惑，应予以禁止，或者归于违法性阻却事由。 二是犯意确定的引诱。即被告人的犯意确定无疑，并且无论如何都会犯罪，只是缺少机会，比如毒贩已有毒品，正在四处寻找买主，侦查人员假扮买主而使交易成功并抓获贩卖毒品之人。在这种引诱中，侦查人员或其代理人只是实施了消极的、被动的引诱行为，并且引诱时提供通常的犯罪条件、制造通常的犯罪情境，而被告人被引诱了，这种情况属于犯意确定的诱惑侦查，应属合法的诱惑侦查，在法律的容许范围内。 三是犯意不确定的引诱。实践中有部分贩毒人员有犯意，但并不强烈，其犯意强度在没有犯意与犯意确定之间，其犯意是徘徊的、不确定的和犹豫不决的，有条件、有机会就有可能实施犯罪行为，没有条件、没有机会就可能不实施犯罪行为，也即其并不必然实施犯罪。而侦查机关的诱惑行为可能强化其犯意，坚定其犯罪意图，而不仅仅是提供一些机会。但同时，侦查机关的诱惑行为又不是属于超常诱惑，即不足以使一个普通的理性的人实施犯罪行为，这就可归入到不确定犯意引诱中。这种情况合法性的确定，应综合考虑被告人实施犯罪的行为及被告人犯罪前和犯罪后的表现以及侦查机关诱惑行为本身的妥当性和合理性，由法官自由裁量。
特情引诱，我国立法基本上处于空白状态，无法可依，急需从法律上作出明确具体的规定，包括对特情引诱的概念、使用目的、范围、适用条件、程序等做出相应的规制。
（一）是特情引诱的界定和使用目的的规制
将特情引诱侦查的界定为：侦查机关为了侦破罪案，以种种诱惑性手段，引诱侦查对象进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段。同时，对特情引诱侦查的使用目的进行规范：诱惑侦查用于证实不确定犯罪嫌疑人所犯罪行，确定并缉拿犯罪嫌疑人。
（二）特情引诱的适用条件和范围的规制
人民检察院在审查时，对诱惑侦查的范围和使用条件应严格监督，防止其被滥用。具体如下：
１、诱惑侦查的实施应当具备合理依据，即有线索或证据表明某人或某地区有实施或发生罪案的嫌疑，但是尚无充分证据足以证明。
２、诱惑侦查只能用于无被害人之犯罪和组织化犯罪。
３、诱惑侦查只能适用于有刑事行为能力和刑事责任努力的正常人。
４、诱惑侦查的实施，必须是在其它侦查手段都已使用而无法奏效情况下的最后选择。
（三）特情引诱的程序控制
设立严格统一的特情引诱侦查适用程序。
1、法律应对适用特情引诱的案件设立一个审批程序，当侦查人员认为需要对侦查对象使用诱惑侦查时，应由承办人员写出书面请示报告，详细陈述采取诱惑侦查的根据、理由，由主管领导、负责人审核批准，最后交由承办人员严格遵照执行。
2、主管领导、负责人在审查诱惑侦查的申请时，除必须具备法律要件外，还应符合以下规定：①嫌疑人必须明知其将实施违法行为的违法性；②嫌疑人所实施违法事件的性质本身，不具有任何为实施诱惑侦查行为而为的不当情节。
3、实施诱惑侦查时，由检察机关事前备案和对整个侦查活动进行监督。
只要立法机关做出明确具体的规定，规范侦查人员对严重犯罪拥有的特情引诱侦查权，那么，特情引诱作为一种低成本、高效率的侦查手段，在我国当前司法资源匮乏、侦查技术落后的背景下，对于打击犯罪将具有重要现实的意义。
