刑法解释的功能性考察
发布日期：2015-02-11 文章来源：互联网
【内容提要】刑法解释做为联结刑事立法和刑法适用的桥梁和纽带，在刑事法体系中起着关键性作用。在对现行生效刑法解释的实证分析后，可看出解释资源的流向和分配。刑法解释的“入侵”立法现象，固然有其实用价值和即时作用，然而，对刑法解释的功能性考察，必然要求“立法的归于立法，解释的归于解释”，使得刑法解释作为刑法立法到刑法司法的良性承继，发挥其明确、安全、具体、可操作的功能。立法原意的重新解读和挖掘，或可为这种承继发挥作用。
【关键词】刑法解释 功能 刑法立法 立法原意
“法律不是一台机器”，⑴自有法律以来，必然会有法律解释之存在。刑法解释，⑵作为联结刑事立法和刑法适用的桥梁和纽带，在刑事法体系中起着关键性的作用，是达致刑法之正义目的的重要途径。作为法律的评价体系和评价标准，正义内生于法律文本之中，而外现于法律解释之内，刑法解释亦如是。中国自1997年新刑法典颁行至今已有14年，有权解释机关共颁布了318个刑法解释，今后，这个数字无疑还会持续增加中。⑶这些刑法解释条文在司法实践中得到不断地应用和检视，从条文数量和规模上看，已大大超过了刑法典本身。在卷帙浩繁的解释条文背后，带来的是理论界与实务界不断地对其研究与分析、肯定与批评，也带来更多的困惑、问题与思考：简言之，刑法立法与刑法解释在刑法运行体系中究竟发挥着哪些功能，而现有的运行体系是否真正发挥出了其功能，刑法解释是否亦应遵循立法的目的。若立法的功能性体现不足，刑法解释应如何且在多大的范围内对其补足，使立法发挥更大的作用。正是这些问题，促使笔者从刑法解释的功能性入手，基于刑法立法的正当性考察，试图建立起刑法立法与刑法解释的良性承继纽带，使刑法解释做到解释立法、运用于司法。
一、解释资源的流向与分配——中国1978—2014年刑法解释条文的实证梳理
根据北大法律信息网的资料统计，从1978—2014年的现行生效刑法解释来看，共有刑法解释497篇，其中立法解释13篇，司法解释484篇（并不包括部门规章）。在与刑法条文一一对应的情况下，笔者根据其解释描述方式做了形式上的简要分类，即列举式解释、释义式解释、定位式解释。
列举式解释，即用二个（或二个以上）罗列举例式的描述对刑法条文所做的解释。列举式解释主要应用于对于名词、（概）数词、量词等的解释，体现在犯罪主体、犯罪行为类型、情节、数额、范围等的解释中，如2012年11月2日最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的‘造成耕地、林地等农用地大量毁坏’：（一）开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的；（二）在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的；……。”
释义式解释，即对刑法文本中的某一或者某些关键性词语进行完善、明确地阐释其含义，使其更适应司法适用的解释。如2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“刑法第二百九十四条第四款规定的‘包庇’，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。”
定位式解释，指在刑法解释中直接或间接对明确罪与非罪、此罪与彼罪的认定做出指引性描述的解释。如2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照刑法第二百八十九条、第二百三十四条、第二百三十二条的规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，依法从重处罚。对毁坏或者抢走公私财物的首要分子，依照刑法第二百八十九条、第二百六十三条的规定，以抢劫罪定罪，依法从重处罚。”
这三种分类比较粗疏，但好处是这种分类或者说是这种刑法解释文本的描述方法涵盖了绝大多数的刑法解释条文，也可以大致看出解释机关在行使解释权力时解释资源的流向和侧重。具体到各条刑法条文中，有的刑法条文所对应的解释只体现了一种刑法解释描述方法，然而相当比例的刑法条文则用了二种甚至全部的解释描述方法，分则条文的刑法解释文本数量明显大于总则。总则部分解释大部分采取释义型解释，对于“国家工作人员”的解释篇次，明显大于其他总则条文的解释，说明国家始终对于公职犯罪的重视，这体现在对“国家工作人员”这一词语的释义与范围划定上。也有极少部分解释条文，在司法实践中并不应用，虽然在法律上仍然生效，但在实践中已经成为“死文”，如1983年9月20日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》。在刑法分则中，从解释条文描述可看出，一般是先做释义、再区分罪与罪的界限，然后对相关词义进行列举式阐述。在解释数量上，对于经济犯罪的解释条文远多于一般犯罪，而对于传统犯罪，有关抢劫罪、盗窃罪、走私罪等的数量也颇可观。对于列举式这种解释模式，运用得较为广泛，涉及相关刑法条文最多。可能是出于列举式解释模式比较细化和直观，可以涵摄一些在实务活动中出现的新情况、新问题。具体而言，列举式解释模式主要对于情节、数额、主体等方面运用较广。释义式解释，则用于对某个词汇（短语）的范围、性质、内涵的框定，刑法总则中大多运用释义式解释。而对于定位式解释的运用上，在2000年前和2000年后发生了很大变化，2000年前的刑法解释条文中，在运用定位式解释，即设定此罪抑或彼罪、罪或非罪的界限中，极少见到“解释理由”的存在，但是2000年以后，一些刑法解释文本内，出现了解释理由，即在得出出罪入罪、罪刑界限的结果前，会给出一定的文字描述，这些描述会在一定程度上反映出解释者的解释理念，也使司法人员更好地理解和运用刑法解释。如2008年最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中，在“毒品犯罪的死刑适用问题”部分里，规定了以下内容：“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。近期，审理毒品犯罪案件掌握的死刑数量标准，应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，并参照最高人民法院复核的毒品死刑案件的典型案例，恰当把握。量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量。”详细地解释了对于毒品犯罪量刑的综合性依据。但是这种形式，现在来看只出现在“纪要”形式的解释文件中，并不常见。
在用这三种分类模式细化至刑法立法的每一个条文中，还可以发现，这近五百个刑法解释文本所指向的刑法典条文非常明确，刑法分则被解释的篇次和篇幅远远大于刑法总则：在总则中，被解释最多的分别是第12条刑法的溯及力（6篇次），第30条单位犯罪（6篇次），第93条国家工作人员的含义（6篇次），被解释最多的这三个条文，无疑也是在改革开放后运用到司法实践中最多的刑法条文，至今也是刑法学者研究的重点。但有趣的是，被刑法学人奉为圭臬的第3条罪刑法定原则，在刑法学界对此原则的内涵和价值展开热火朝天的讨论与阐述时，却无一条解释，许是解释机关认为该条原则“只可意会不可言传”，不作解释更加适当。在刑法分则中，解释资源大都集中在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第八章贪污贿赂罪中，第一章危害国家安全罪被解释的条文寥寥无已。被解释最多的条文分别是第225条非法经营罪（17篇次），第384条挪用公款罪（11篇次），第397条滥用职权罪、玩忽职守罪（17篇次）。非法经营罪这个并不“显山露水”的条文，却引起了解释机关如此多的关注，说明在社会主义市场经济中，对于“非法经营”的界定，正随着经济活动的不断成熟而逐渐扩充。而公职人员犯罪，向来是司法实践中打击的重点，解释资源对于此类犯罪的细则化，也是不遗余力。
要指出的是，在判断中国刑法解释的优劣抑或是良莠之辩时，笔者首先肯定现有的有权刑法解释体系毋庸置疑地在司法实践中发挥了巨大的作用，且这种作用是不能以刑法解释的粗疏与否予以掩盖和否认。不可否认的是，中国有权刑法解释体系在运行的二十几年时间内，也显现出诸多问题。然而，评价刑法解释的体系的时候，很难用好坏一言以蔽之，但是，笔者认为可以为刑法解释设定出判断的标准：即解释应当是安全的，明确的、具体的，可操作的，体现刑法的正义价值与真实指向的。这不仅是刑法解释的“优”、“劣”标准，亦应为刑法解释区别于刑法立法的功能性标准。那么，在我国，为何会产生独有的有权刑法解释体系？刑法条文如此重复地被解释，其背后的原因又是什么？通过对以上刑法文本和解释资源的简要分析和判断，或可得出一些实证的判断和文本之后的反思。
二、立法“仓促”与解释“越位”——刑法立法与刑法解释的天然纠缠
自1979年至今的三十余年尤其是自1997年至今的十余年，是刑法立法与司法活动大繁荣的时期，由上文可看出，在1997年新刑法颁布后，随之而来的是解释机关颁布的大量刑法解释，刑法解释的条文大大超出了刑法本身，似乎与刑法立法天然形成了“伴生”关系。以1997年为例，1997年3月14日颁布了新修订的刑法后，同年便马上颁布了15个刑法解释（其中有6个已废止）。新法律的产生随之而来的是新解释的飞速出台，同样也带来了诸多批评：即刑法解释每每超越解释限度，而立法的模糊和空白罪状的存在，又给解释制造了空间。那么，难道立法不是审慎产生的么？为什么会出现这么大的解释空间呢？刑事立法是否一经出台，就代表了已经是一部滞后法呢？简言之，这些大量刑法解释存在的深层原因是什么，值得深究。
笔者认为，至少存在以下几个原因：
1．政治、经济、文化等飞速发展与刑法立法的滞后
由于社会经济的飞跃式发展，使得刑法立法似乎总是落后于经济与社会实践的现实需求，虽然很多学者呼吁预见性、前瞻性立法，然而刑法立法的现实预见性总是有限。有些问题在十年前可能并不是一个社会凸显问题，但十年后就普及开来并可能会造成严重性后果；有些行为在十年前被严重谴责，十年后却渐渐淡出社会和公众视野。在上文对刑法解释各条文的分析中，解释资源的流向和分配规律明显和经济和社会发展水平息息相关。
诚然，立法不是一蹴而就的事情，更不能期待制定出一部完美的、可以调整和解决社会可能出现的一切问题的“完美刑法”。然而，我国改革开放以来，经济发展速度举世罕见，高速经济发展中带来的多变社会现实与相对缓滞稳定的立法现状的矛盾、不断涌现的新情况新问题与仓促立法的矛盾、社会生活领域中的微观化现状与立法条文的概括粗疏的矛盾，构成了中国现下刑法立法的现状。这种现状的产生，不得不说是中国与西方法治国家相比具有短暂的现代法历史但却相当快速的现代化经济速度所导致。因此1997年刑法颁布后，虽然在理念上、原则上、罪条设置、条文数量等各方面与1979年刑法相比，都有了显著的提高，但是一经颁布后，还是由于不能对实践中出现的种种新情况做出有效反应，因而受到了学术界和实务界的批评。究其原因，一方面是面对立法时尚未出现的新的问题，如犯罪方法、犯罪手段、犯罪形式等的诸多变化，已有立法显得无从下手，如前文中所提第225条非法经营罪即为此例，刑法中列举了三种非法经营罪的实例，在解释活动中，又将骗购外汇、非法买卖外汇、非法经营国际电信业务、非法出版等等行为也解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。另一方面，由于1997年新刑法颁布后，中国刑法学界首次将罪刑法定原则写入刑法典，正式予以确立。使得法官在如何理解罪刑法定以及刑法如何适用、怎样解释方面，不免存在诸多疑问，对于如何把握罪刑法定原则并适用到司法实践中去，产生了不同的理解和思考，更不敢贸然定案，只能将司法实践中遇到的理解刑法条文问题逐级上报，于是也催生了大量刑法解释的产生。
2．刑法立法局限性与刑法解释的补充性功能发挥
经济社会的高速运行所出现的负面现象和刑法立法体系客观滞后、自身机制不能完善补足的矛盾，导致了立法的“救火车”——刑法解释的大量涌出。由于刑法立法对不断变化丰富的实践情势不能完全满足，刑法解释便成为当下使立法“活化”的最好工具。在1997年新刑法颁布至今，尤其是在新刑法颁布后三年内，有权刑法解释条文出台频繁。这也成为一些学者抨击刑法解释“越位”、立法“仓促”的理由。⑷
由于刑法立法的稳定性和司法实践中的不可预测性，各个国家都在不同法系不同法律制度下，力求尽量使刑法在运行中鲜活起来，使其能动地运行于司法。那么，既然没有一部立法可预见并解决所有现实发生和可能发生的所有社会问题，刑法解释成为填补立法漏洞、完善立法意图、活化刑法文本进而实现个案正义的最重要方式就成为必然。中国刑法典的立法技术采用了简明规定模式与细密规定模式相结合的方法，随着刑法典不断修改，由于社会问题的多样性，犯罪圈的不断扩大，使得刑法文本有了很大的解释空间。通过立法活动修改法律当然是最好、最安全、最明确的解决问题的方法和途径，但是，由于法律本身所固有的稳定性机能，使得立法活动的提起显得尤为重要和审慎，同创制和修改法律所付出的立法资源相比，无疑通过颁行细则式的刑法解释更加经济、及时，对社会新问题的反应和解决更快速。事实上，正如有学者所言：“改革开放20多年来有了刑法以后，刑事司法解释实际上是刑事法律的实施细则，成为刑事法律干预社会生活、调节社会关系的桥梁和纽带。如果没有刑事司法解释，我们很难想象我国的刑事法治和刑事司法活动能否达到今天这样的水平。”⑸
刑法解释的补足功能，必然要求刑法解释比立法条文的描述应具有更大的内容的张性、文字的详细性和实践的可操作性。因为刑法解释是对刑法立法文本的解释，是对文本文字意义的再阐明。这种阐明可以通过多种方式来实现，如英美法系卷帙浩繁的判例，即是通过一个又一个对个体案件事实的解释和运用法律来实现解释的功能，不但使条文本身在法律运行过程中活化，而且保证其程序正义的最大化。而我国则采用了类似立法的解释文本，试图用这种方式达到“同案同判”的普适性效果，使解释后的立法条文能动地适用于司法，同英美法系的判例制虽有不同，但目的可谓同一。
诚然，如果期待立法将每个词语、每个含义都解释和规定得清楚、明确、精准，毫无疑义，那么，很可能摆在我们面前的法典会成为“裹脚布”般冗长、繁琐、拖泥带水的东西。由于语词固有的特质，语词的内涵与外延会随着社会文化的发展而不断地丰富、发展，扩充甚至限缩，改变词性或者消亡。立法要求法律必须稳定，不可朝令夕改，刑法解释的补充功能便显得尤为重要。立法要求法律是明确的、可理解的、指向性的，而司法实践却是可变的。因此，从立法技术上来看，立法语言中为刑法解释“留白”，也是不难理解的了。以“其他”这个指向代词为例：“其他直接责任人员”出现58处，“其他严重情节”出现34处，“其他特别严重情节”出现28处，“其他方法”出现13处，“其他严重后果”出现7处，“其他手段”出现4处。立法中出现这些概然性的代词，天然便给刑法解释文本留出了解释空间。这种留白，笔者认为是可接受的，也是显示立法张力之处。
3．刑法立法对于刑法解释的制约无力
刑法解释的补充功能是同刑法立法相对应的，不能因为刑法解释的“顺势而生”，就有了在刑法解释中可以任意解释并且行使本应为立法行使的功能的借口。刑法立法对刑法解释有着天然的制约作用，刑法立法所规定的定罪、量刑，影响和制约着对相应犯罪构成要件的解释，因为立法本身便反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。在这里，笔者再次强调的是，中国的刑法解释体系（抑或称之为制度）同世界上大多数国家不同之处在于：中国刑法解释体系的解释主体为解释机关，而其他国家解释主体则为法官；我国刑法解释体系的解释载体为类似立法形式的解释文本，而其他国家则为判决；我国刑法解释是通过刑法解释文本确定条文含义，以其达到“同案同判”，然而其他国家则不然，是通过法官释法，以其达到个案正义。如罗克辛指出：“一个刑法条文规定的含义，总是首先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上‘被确定’。”⑹因此，不同的解释体系，必然会在其功能发挥上有所区别，虽然在解释理念和解释方法上存在共性，但是，在研究时却不能不在其解释的表现上体现出其个性。在此基础上，才可展开对刑法解释理念的学术之辩，进而对其功能进行深刻解读。
从形式和效力上看，似乎刑法解释同立法区别不大，然而，刑法立法对刑法解释最大的制约，即刑法解释的边界，即是罪刑法定原则。2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”，之所以受到许多学者诟病，就是因为该条刑法解释明显同我国刑法总则规定的共犯理论不相容。立法必须是明确的（甚至有学者认为应当是精确的），而刑法解释在细化立法条文后，必须更加精确，而不可仍然“留白”。如2013年4月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“敲诈勒索数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，并具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚，由有关部门依法予以行政处罚：……（四）其他情节轻微、危害不大的。”笔者认为，这即是刑法解释与刑法立法功能混淆之处。刑法立法留设的解释空间，使得刑法立法具有一定的张力和包容性，并不等于刑法解释也要具有立法这一功能，否则，岂不是还要对刑法解释进行“再解释”？这不止是刑法解释入侵立法，反而是刑法解释也将自身等同于“立法”。因此，这种刑法解释条文中的留白，应予否定。
三、刑法解释功能性的确立——刑法立法与刑法解释的功能区分
功能，即与“结构”相对，指有特定结构的事物或系统在内部和外部的联系中表现出来的特性和能力。⑺有学者认为，刑法解释的功能，在于确保法律适用的透明性、有预测的可能性及对社会成员的可控制性。⑻那么，根据上述标准，刑法解释相较于刑法立法，具有怎样的功能定位呢？厘清这个问题，便可在一定程度上使刑法立法和刑法解释所要解决的问题做一区分，使“立法的归于立法，解释的归于解释”。
毋庸置疑，刑法立法与刑法解释承担着不同的任务和使命。前者框定犯罪圈的范围，后者明晰犯罪圈的界限；前者创设出罪与入罪、此罪与彼罪，后者精准出入罪的界限。但是，它们又是互为依托，解释需依托立法而存在，立法需依托解释而鲜活。诚然，立法语言的模糊可能会成为批判立法不确定性的借口，然而，立法技术中必要的语言弹性，也会成为法律解释扩张或限缩的通道。笔者认为，刑法解释的最重要的功能，是作为刑法立法到刑法适用的良性承继，做到解释立法、运用于司法。这是笔者基于中国有权刑法解释体系所做出的总结。这种良性承继如何发挥，一是刑法解释必须坚守自己的任务和使命，严守罪刑法定的界限，二是刑法解释要具有可操作性，使之能动运用于司法，不至成为死文。
（一）刑法解释的原初问题——解释理论的选择
既然刑法立法与刑法解释紧密勾连，立法为刑法解释提供解释素材与方向，刑法解释又对刑法立法进行阐明和具体，那么，刑法解释如何做到介于刑法立法和司法的良性承继呢，这里，笔者认为，这又回到了刑法解释学的原初问题：是采主观解释论还是客观解释论，是采形式解释论还是采实质解释论。而这个问题，恰恰不可回避，这直接导致解释结论的不同。
解释之目的是为了最大化再现立法之原义，还是最精确阐明立法文字之原义——在现时这不仅是一个从法学至哲学、再从主观至客观的命题，更是在刑法解释的功能趋向的一个选择性论证。在这一点上，也可以说刑法解释要达致的目的与刑法的立法旨趣是趋向同一的。笔者认为，刑法条文至少在如下情势需要解释：（1）刑法条文语义模糊不明，出现二种或多种选择；（2）刑法条文语义清楚明确，但适用中可能会在某些领域出现不公正现象；（3）由于社会的发展进步，刑法条文语义发生变化，需要对其扩大内涵；（4）由于社会的发展进步，刑法条文语义发生变化，需要对其限缩其内涵。然而，在需要对刑法条文进行解释的必要性前提下，刑法解释要体现什么样的功能或者说是目标呢？
现下，刑法学界通说大体认为：解释目标的争论，即为主观解释论和客观解释论的选择。就是对法条的解释结论要达到什么样的目标才是妥当的、合适的。“主观性解释理论是根据处在特定历史时期的立法者当时的意图进行解释；客观性解释理论不取决于当时立法者的意图，认为法律可能已经变化了的含义是最重要的。正确的解决办法应当处在两者之间。”⑼主观解释论追求的是把立法者在制定刑法时候的原意揭示出来，持这种观点的学者所欲得到的解释结论就是要把立法者的本意揭示出来，这就是主观解释论。而客观解释论基本上是否认存在立法本意或立法原意的，是主张法律有其自身的客观真实的含义。⑽更有学者将主观解释还是客观解释方法的选择，理解为“立场”的论题。“刑法解释的立场到底是客观解释还是主观解释、实质解释还是形式解释，是一个见仁见智的问题。客观解释论、实质解释论强调文本的价值和解释时的当下情景对刑法的理解和解释的意义；主观解释论、形式解释论则强调作者（立法者）意图对文本解释的影响。我认为刑法解释应该采客观解释、实质解释的立场。”⑾
虽然有学者在引入西方解释学理论的前提下，趋向以调和的、折衷的角度来看待主观解释论和客观解释论抑或立法原意和文字真义的选择，即在对法律文本解释时，兼顾立法原意和文字真义的取舍，然而，纵观中国刑法学者在刑法解释的方向或者是目标上，焦点仍集中在立法原意和文字真义二选一的争论上。如张明楷教授声明“我个人就是客观解释论者”，他认为，由于立法原意是什么根本就不明确；没有获得立法原意的途径；很多情况下是没有立法原意的；即使存在立法原意，也只是制定时的“原意”；即使制定刑法时存在立法原意，立法原意也可能是有缺陷的。因此，张明楷教授认为，客观解释论应是中国现下刑法解释的方向。⑿但也有学者认为，法律不可能没有立法原意，“如果说法律没有基本意思，那立法工作不就成了一种莫名其妙的活动了？”⒀
而现下，在主观解释论和客观解释论之外，又产生了形式解释论和实质解释论之争。“这一争论不仅是刑法解释的方法论之争，而且是刑法本体的价值观与机能性之争，甚至可以上升到刑法观的层面，由此而形成形式刑法观与实质刑法观的对峙。”⒁形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义；实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。⒂可见，对于同一法条，根据形式解释论和实质解释论，可能出现不同的结果。
无论是形式解释论还是实质解释论的争议，似乎都在回避一个事实：即我国的刑法解释体系是文本式的解释体系，即是以解释机关做出的、全国范围生效的、各级司法机关普遍遵守的、以文本形式为载体做出的细则化的“解释”，这种解释体系可以说在世界各国都较为罕见，这种体系试图以对法律文本的更具像化的文字说明，更细则化的阐释，更精准的描述，达到解释立法、适用于司法的目的，更进一步地说，解释者希望这种解释体系在全国范围内，实现“同案同判”的司法正义。然而，就如同没有二片相同的树叶，寻求二个完全一样的案件适用于这种解释体系，若想达到个案正义，还是要求法官对于刑法解释，进行进一步的适用和理解。那么，无论是形式解释论还是实质解释论，最后的落脚点，还是要放在中国现行的刑法解释体系中，才更有意义。
需要指出的是，这种基于如何解释才最能达致刑法的正义性目标的争论，由于中国改革开放后至今30年内由于社会经济的快速飞跃式发展，直接导致国家刑法立法与解释活动的活跃，出台了大量刑法解释的情况下，在现下的中国刑法学界尤其在刑法解释研究领域是一个中心性的论题，具有重大的现实意义。归根结底，刑法应该怎样解释，才能最大化地体现出刑法立法的正义性、安全性和可操作性，是刑法解释的当然使命。必须承认，不论是主观解释论者还是客观解释论者，不论是形式解释论还是实质解释论，他们所追求的价值旨趣是同一的。而在中国刑法解释学研究刚刚起步的前提下，在刑法解释技术尚未成熟、法治理念还有待完善的当下，客观解释论是最有效、最直接的办法。坚持客观解释论、形式解释论立场，要比主观解释论更坚持和严格坚守了罪刑法定原则的精神意蕴。如在德国，非法窃取电力不能以盗窃罪入罪，解释者认为，电力不属于动产（物品），这就不符合盗窃罪的构成要件，所以不能对此行为依照盗窃罪的规定入罪，立法者在1900年对《刑法典》做了修改，添加了第248c条窃取电力资源罪，以便让这样的行为接受刑法的制裁。⒃笔者认为，这即为“解释的归解释，立法的归立法”的极好例证。诚然，这种立法的滞后可能会带来一些反社会行为无法受到刑法制裁，然而，在保证刑法严格解释的客观解释论指引下，这些行为的暂时无法制裁，便成为维护罪刑法定原则至上的必要代价。
（二）罪刑法定原则下立法原意的重新解读
笔者之所以支持形式解释论而非实质解释论，正因为实质解释论者认为“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。”⒄笔者看来，在对刑法文本做出超出其文义的解释后，如何解决或控制这种解释所可能带来的不正义。因为无论是对刑法进行类推解释可能带来的扩大罪刑的结果还是拒绝对刑法解释可能带来的放纵犯罪的结果，都将是导致刑法不正义的源泉。⒅一言以蔽之，这种扩大解释的行使，很可能带来更大的不正义，即恣意解释。
司法机关适用刑法的过程，亦是遵循罪刑法定原则的过程——其决定了解释者不能脱离文本而擅自造法。在罪刑法定原则下的刑法解释界限，就在于只有当法律有规定时，才谈得上对法律的解释；对于法律没有规定的事项，不存在解释的问题。因此，若司法机关将法律并未明文规定的某种行为纳入一个既成的法律规范，就已经不是在解释法律，而是在解释行为，是通过对行为的解释而“造法”。⒆笔者认为，无论是立法目的之探究亦或文字原义之遵守，都是要解决从刑法立法到刑法适用的一个目的性实现问题：即让刑法发挥其应有之整饬秩序、惩治犯罪、教化民众的基本功能。毋庸置疑，刑法的立法原意必然是善的，这是理性的法治国家中所颁行立法的首要前提。笔者称之为立法之实质意。然而，刑法立法将何定义为犯罪，将何排除于犯罪圈之外，又将何罪加重或减轻其刑，将何罪的入罪与出罪通道扩大或缩小，笔者称之为立法之形式意。而对立法原意的解读，可能会存在理解的个别性差异。诚然，一个善的目的是一部法律成为良法的首要前提。然而，法律是否能够真正发挥良法的功能，单凭立法本身很难做到。而刑法解释在发挥其解释功能的时候，也是在对刑法立法原意作出解释与说明。立法原意在成文法解释中的作用不可忽视。
立法原意所要告知的，是刑法要保护什么和要惩治什么，这体现了刑法的教化功能。社会民众对立法原意的理解和认知，也从一个侧面反映出法治国的法治理念的深入程度；民众对立法的关心，体现出对法律的信任和法律意识的提升。民众关注刑法条文的描述，进而关注刑法惩处犯罪人的目的，最终对法律应将什么行为纳入犯罪，什么行为不纳入犯罪开始了激烈的讨论。现下，很多曾参与中国刑法立法工作的专家学者及全国人大法工委的同志，纂写了一批建国后中国刑法立法工作的过程的相关学术资料性书籍，以期对学术研究人员有所借益和参考。⒇但是，至少可以说明，立法原意的正确性理解，有助于民众对法律的尊重与信任，而且，刑法解释亦要尊重与信任立法之原初意图，在此基础上，才能进一步在文字中客观地对其进行理解。也基于此，才能对这样的情况进行解决：即在对同一条文有二个以上不同的理解时，刑法解释文本如何做出合乎正当的选择。
笔者所界定的“立法原意”更多地理解为现实社会刑罚权最终拥有者的真意，并随着社会经济、政治、文化诸条件的变迁而渐进变迁。若要追问当时立法者是否想过现阶段的客观事实，是不明智的。因此，只有解释者以立法者的角度，探寻现实社会中不断发展变化的随着社会政治、经济、文化等诸因素变迁的“立法原意”，使法律既把一种理性的、经验的存在内涵显形于外，又将立法者之价值取向蕴含其中，从中达致法律所追求的终极正义。(21)
【注释与参考文献】
⑴[美]安德雷·马默主编：《法律与解释》，张卓明、徐宗立等译，法律出版社2006年版，第57页。
⑵笔者将本文所研究的刑法解释的概念（抑或范围）设定为有权刑法解释，即法定有权解释机关对刑法应用问题所做的具有普遍司法效力的阐明。由于我国的刑法解释体制是由解释机关（包括立法机关和司法机关）以类似法律文本的形式做出，陈兴良教授认为其实谓“细则化的刑法”，评价一针见血。参见陈兴良：《中国刑法中的明确性问题——以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话：罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第26页。本文的研究开展，均以有权刑法解释做为依据和蓝本展开。
⑶本文有关刑法解释的数据均出自北大法律信息网。
⑷参见袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，《法商研究》2003年第2期，第3—12页；张晶：《越权刑法司法解释之现实表现与解决途径》，《理论月刊》2014年第4期，第107—111页，等。张明楷教授以解释技术层面对刑法司法解释分层次进行评判，比较客观和全面，参见张明楷：《简评近年来的刑法司法解释》，《清华法学》2014年第1期，第5—26页。
⑸胡云腾：《关于刑事司法解释的若干问题》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：《现代刑事法治问题探索》（第1卷），法律出版社2004年版，第339—341页。转引自牛克乾：《规范性刑法解释与罪刑法定原则的契合与冲突》，《刑法论丛》2010年第4卷，第79页。
⑹[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第85页。
⑺辞海编辑委员会：《辞海（缩印本）》，上海辞书出版社2010年版，第599页。
⑻徐岱：《刑法解释学基础理论建构》，法律出版社2010年版，第115页。
⑼前引⑼，[德]克劳斯·罗克辛书，第86页。
⑽张明楷：《刑法解释理念》，《国家检察官学院学报》2008年第6期，第140—149页。现下，刑法学界大部分学者赞同或者是采纳了以遵循立法原意还是主张法律有其客观真实含义为依据简要划分成主观解释论和客观解释论的观点。另见许浩：《刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证》，《东方法学》2008年第6期，第137—148页；肖中华：《刑法目的解释和体系解释的具体运用》，《法学评论》2006年第5期，第11—20页。
⑾王政勋：《从图式理论看刑法解释立场——一个实证的考察》，《中外法学》2009年第3期，第358页。
⑿前引⑽，张明楷文，第141页。
⒀侯国云：《法律解释不需要遵循立法原意吗？》，《民主与法制时报》2007年9月17日，第16版。
⒁陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期，第28页。
⒂前引⒁，陈兴良文，第28页。
⒃[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法中的法律明确性原则》，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话：罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第34—35页。但是在我国，盗窃电力是被解释为盗窃罪的，参见2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第3款：“盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额……。”笔者并非否定该条解释，而是认为解释法律应有严谨的尺度。
⒄张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期，第51页。
⒅李佳欣：《刑法解释的正义性追问》，《法制与社会发展》2006年第4期。
⒆前引⒅，李佳欣文，第71页。
⒇当然，这些书籍代表的是部分学者的立法文件整理与编纂工作，其中有他们基于自己的学术认知和理解，对于刑法立法原意进行学术性的说明，能否代表真正的“立法原意”，本文不去深究。然而笔者要指出的是：“立法原意”可随着刑法理念的发展与深化、社会的进步、民众法律意识的提升、立法背景的变迁与进步而不断变化与深化。如1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中，第1条规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。”，这部法律案虽然称为“决定”，但却由于在其中对六种犯罪做了情节的加重刑规定，明显带有单行刑法的性质。在《“关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定”等几个法律案的说明）中，时任全国人大常委会秘书长的法制委员会副主任王汉斌对该法律案中的加重刑做了阐述：即“目前许多地方社会治安情况仍然很不好。从主观上来说，主要原因是，对严重危害社会治安的犯罪分子打击不力，对一些犯罪分子该捕不捕，该判不判，或者该重判的没有重判。”高铭暄、赵秉志主编：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007年版，第376—377页。以上观之，可见立法原意已被解释机关承继到刑法解释中。
(21)李佳欣：《刑法司法解释论》，吉林大学2004年硕士论文，第19页。
【作者简介】吉林大学法学院博士研究生，《吉林大学社会科学学报》副编审
【文章来源】《当代法学》2014年第6期
