【内容提要】中国刑法解释活动垄断于特定国家机构而形成科层化、集权化体制；域外法治发达国家与地区的刑法解释则垄断于各级法官而具有分权制衡性的特点。集权化刑法解释体制不仅不能达成统一刑法适用之目的，反而暗含反法治的风险。集权化下适度分权的刑法解释机制是较为妥当与可行的路径选择。
【关键词】刑法解释 集权 分权

　　在中国，犯罪成立要件的具体化与确定化首先且主要是通过对刑法条文的规范化解释来实现的，自97刑法颁布施行以来，以明确个罪犯罪成立要件为目的的刑法解释活动层出不穷，深入分析这些解释文件在中国刑法解释体制中各自居于何种地位、相互之间应当如何协调与互动，对于我们揭示刑法解释的基本规律，构建科学、可行的犯罪成立要件确定化机制有着重要的价值。

一、现实的考察：中国刑法解释的权力谱系特征
　　（一）中国刑法解释权：垄断化下的弥散化
　　我国现行法律解释机制的基本特点是“把法律解释单列为一种权力，并在不同的国家机关之间对这种权力进行分配”，[1]（P165）有关法律解释权的制度化安排主要存在于宪法等法律文件中，包括刑法在内的法律解释权被赋予全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院行使。
　　对于司法解释权，最高人民法院与最高人民检察院一方面通过《关于司法解释工作的规定》、《最高人民检察院司法解释工作规定》等文件明确两高对法律解释权的垄断，另一方面，则通过《最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发[2012]2号）等文件明确否定地方司法机关的法律解释权。此外，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等文件的规定，包括国务院在内的国家行政机关不具有刑法解释权。可见，我国正式的刑法解释体制是一种相对垄断式与集权式的权力安排。然而，在实践中，该项权力的具体运行却呈现出弥散化的趋势。
　　从横向看，刑法解释权的主体从最高司法机关扩展到最高行政机关下属的具体部委机构，例如最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》。通过这种形式，国家最高行政机关下属的各部委单位在某种程度上也拥有了对全国人大及其常委会颁布的刑事法律的解释权，分享了刑法（司法）解释权。
　　从纵向看，刑法解释权的主体则从最高司法机关扩展到地方司法机关。囿于刑法规范的抽象性、正式司法解释的滞后性和具体案件处理中适用法律的客观需要，各级地方司法机关或多或少在本辖区范围内针对具体案件的法律适用发布一些文件以统一对某条或某类刑法规范的理解并指导案件的审理。如广东省高级人民法院颁布的《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》（粤高法发[2002]87号）。这类规范性文件虽然都没有司法解释之名，但其形式与内容都弥漫着刑法司法解释的特征。前述广东省高院颁布的文件，不仅其文号、标题以及条文设置结构与司法解释相差无几，其内容更是对刑法中有关走私、金融犯罪、合同诈骗等法律规范如何理解与具体适用的阐释，在效力上对于广东高院辖区内的所有下级法院都具有指导作用，在事实上发挥着刑法解释的功能。
　　在更低一级的行政区划领域，相关司法机关同样也会发布涉及某一刑法条文解释的规范性文件，如2006年郑州市中级人民法院、郑州市检察院、郑州市公安局等机关颁布的《郑州市关于打击盗用城市公共供水及盗窃破坏公共供水设施设备违法犯罪行为的通告》，这一规范性文件就对盗用城市公共供水的行为如何适用刑法有关盗窃罪条款进行了详细的规定，对在郑州市行政及司法管辖范围内处理同类型行为具有普遍效力。⑴
　　伴随着刑法解释权主体的扩展，刑法解释表现形式即渊源在事实上也已经超越了法律及两高有关规范司法解释的文件所做的制度化安排，最为明显的就是会议纪要等非制度化的文件形式成为事实上刑法解释的重要渊源，它们不仅存在于最高司法层面，也存在于地方司法活动中。前者如《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（2009年），后者如江苏省法院、江苏省检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》（2000年）。此外，比会议纪要更加隐蔽与模糊的解释性文件事实上也存在于刑事司法实践中。
　　在司法实践中，许多法院尤其是高级法院都会通过召开审判业务工作会、学习会、总结会等方式形成会议通报或报告，这些文件常常会对审判活动中的刑法适用问题进行解释与指导。例如，某直辖市高级法院在2006年召开的刑事审判工作会议中，在报告第三部分以“有关刑事审判中具体适用法律的若干意见”为题用相当长的篇幅对如何适用刑法做了明确与细致的阐释，其中不乏对有关具体犯罪构成要件内涵的确定性解释，如明确指出合同诈骗罪中的“合同”“应结合该罪的侵犯客体和立法目的进行具体理解和把握，只要是发生在生产经营领域，侵犯市场经济秩序的，无论是经济合同还是其他民商事合同，无论是书面合同还是口头合同，均应作为合同诈骗罪中的‘合同’对待”。⑵
　　事实上，最高法院虽然否定各级法院的司法解释权，但却明确允许法院通过制定审判业务文件、召开审判业务会议、组织法官培训等形式对下级法院的审判业务工作进行指导，对审判实践中遇到的一些具体问题进行研究，交流经验，供审判人员办案时参考。这种有关审判工作的总结报告、会议纪要、培训文件的颁布显然并不违背法律以及最高法院的规定，但从其内容以及对所辖范围的下级法院的影响力来看，其具有一定的刑法解释功能与效力却是不容置疑的。
　　（二）中国刑法解释权：科层化下的集权化
　　在当代中国，无论是制度化还是非制度化的刑法解释，外在形式上都表现为由相关法律解释机关制定并颁布并在一定范围内具有法律适用效力的规范性文件，而并不与某一具体案件的处理直接联系，司法机关在处理案件时可以“参照”、“遵照”甚至援引这些文件作为具体法律条文适用的依据。⑶这一特性决定了刑法解释权只能集中归属于某个机构而非个体的法官，因为我国没有遵循先例原则，如果要制定在一定范围内具有普遍适用效力的规范化解释，在制度上就必然将刑法解释权集中于机关而非个体。
　　由于作出刑法解释的各类机构在国家权力体系中的层级性，刑法解释也呈现出鲜明的层级特征。即在刑法解释文件的效力上，对应于解释机关在国家权力机构中的等级划分，它们针对同一刑法条文所发布的解释文件也呈现出不同的效力等级。例如，根据立法法的规定，立法解释与法律具有同等的效力，因此，全国人大常委会所发布的有关黑社会性质组织的立法解释效力就高于最高人民法院所发布的同类司法解释。而在各省级机构所发布的刑法解释性文件中，我们也可以发现类似有关效力等级的明示性表述。例如，广东省高级法院在《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》中就明确指出，该解释性文件是根据刑法以及最高人民法院有关司法解释而制定，“如果在执行中遇到与现行法律、司法解释相抵触的，以现行法律、司法解释为准。”
　　然而，问题的关键不仅在于解释文件存在效力等级，因为国家机关的权力层级体系以及司法活动中的审级制度设计都决定了不同级别法律机关所做出的解释必然存在效力等级，而在于整个司法体系对这种法律解释效力等级的基本立场——即整个司法体系不仅根据刑法解释权主体在国家机关中的地位确定刑法解释的效力等级，更是将这种等级固定化甚至绝对化。
　　具体表现之一，根据《立法法》的相关规定，立法机关所作出的刑法立法解释相对于司法机关的司法解释具有五条件的优先适用效力；根据2010年最高人民法院颁布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第九条规定，高级人民法院可以通过制定审判业务文件等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导，“高级人民法院制定审判业务文件，应当经审判委员会讨论通过。最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的，应当责令其纠正。”这实际上指明下级法院法律解释不得违背上级法院乃至最高法院的法律解释。
　　而在地方司法机关所颁布的刑法解释性文件中，常常也会明确规定更高级别的刑法解释的无条件优先适用，例如，2000年12月颁布的《上海市高级人民法院刑事审判庭关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的意见（试行）》在主文第一部分就明确指出：“经上海法院刑庭庭长会议研讨，现就审理挪用公款犯罪案件具体应用法律的若干问题提出如下意见，供各法院内部参照执行。最高人民法院对相同问题做出司法解释的，遵照司法解释执行。”而在2012年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》中，更是通过否定地方司法机关的规范性解释权来强化最高司法机关解释法律的绝对权威性。在该通知第三条明确指出，对于司法实践中需要对法律进行解释而又缺乏相应司法解释的，地方司法机关只能“通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。”
　　具体表现之二，上级机关发布的刑法解释对下级司法活动的绝对权威性，这尤其体现在对待某些存在明显错误或缺陷的刑法解释的态度中。例如，最高法院于2000年颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条有关行为人指使或强令他人违章驾驶造成重大交通事故，指使者与驾驶者构成共同的交通肇事罪的规定明显违反刑法有关共同犯罪的规定，第2条第（三）项将肇事者的财产赔偿能力列为交通肇事罪构成要件的必要要素明显混淆了民事赔偿责任与刑事责任的界限，虽然它们的正当性、合理性都值得质疑，但由于该文件所具有的司法解释性质和普遍效力，其仍然为各级法院奉为审理交通肇事案件必须遵循的定罪规则。⑷这种刑法解释（权）的绝对化效力等级体制显然已经超出了一般意义上的基于审级制度而形成的司法体制而更接近于行政管理体制，呈现出显著的科层化倾向。
　　科层制本质上是以合理合法的权力为基础的理性官僚制度，一个显著特点就是权力按职务的阶梯方式形成固定的等级，形成上下级之间具有管理与控制关系的金字塔状组织结构，“所有岗位的组织遵循等级制度原则，每个职员都受到高一级的职员的控制和监督。”[2]（P25）在这里借用科层的概念，意在概括中国刑法解释活动与解释权在效力层面的基本特征——金字塔状的等级化体制，即解释主体在国家权力体系中的地位决定了其所作出的刑法解释在适用上的优先性、妥当性与正当性；下一级法律部门在刑法解释与适用中，必须五条件服从上一级法律机关对刑法的理解与解释，原本天然包含于司法权中的司法者适用法律时的解释权被掩盖甚至消解，刑法解释权由此而脱离审理具体案件的法官而被集中于少数制订规范解释的机关与解释者，司法人员必须以制定规范解释文件机关的理解为理解，下级解释机关又以上一级解释机关的理解为理解，直至集中于最高法律解释机关，最终，在刑法解释（权）科层化的背后，我们看到的就是刑法解释权的集中化乃至集权化趋势。

二、一个不完全的比较：域外刑法解释活动的权力谱系特征
　　域外法治发达国家与地区（含中国的港澳台地区）的刑法解释理论及实践呈现出的权力谱系特征与运行特点，与中国目前的刑法解释体制与实践有着明显不同。
　　（一）刑法解释权的垄断化
　　就立法解释而言，无论英美法系还是大陆法系国家和地区，目前在客观上都不存在中国法律所规定的立法解释形式，其立法机关也没有所谓的法律解释权。
　　在大陆法系，法律解释权经历了一个从主张只有立法机关可以行使到基于客观需要而由立法性法院行使，再到有权审查和纠正下级法院错误的法院行使的过程，最终确立了普通法院的法律解释权。启蒙时代欧洲大陆的思想家与法学家们的确基于分权思想反对法院（法官）对法律的解释，孟德斯鸠宣称，“法官仅仅是这样的‘嘴’，（在不添加自己意思的状态下）说出法律中的词句就是了”，[3]（P84）而贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中更明确主张“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”。[4]（P12）在分权理论极端化时代，大陆法系的确曾经出现否定法院解释法律而将法律解释垄断于立法机构的做法，但由于法律解释的实践性，立法机关无可避免地遭遇来自各个法院如同潮水般的法律解释要求并被那些常常看起来琐碎的法律解释要求缠住，最终导致法律解释权向法院的转移。“‘完整、清晰、逻辑严密’并具有预见性的法典规定并没有使（大陆法系，作者注）法官摆脱对必要的法律条文进行解释和适用的负担。同普通法系法官一样，他们在一个生动、复杂而又充满困难的程序之中忙忙碌碌。”[5]（P42）
　　由于普通法、判例法的传统，英美法系法官以判例形式对制定法进行解释，阐明制定法的内涵或补充制定法的漏洞被认为是一种当然的权力。英美法系的法律人对于法律解释权的归属相比大陆法系的同行也有着较为清醒的认识。
　　美国著名法学家博登海默针对法律解释是归属于由立法机构还是由司法机构的争论就曾指出，“我们不能假定，由一些通情达理的人组成的立法机关会坚持要求对纠正小错误及不当之处的事情也享有排他性权利（博登海默在这里所说的“纠正小错误及不当之处的事情”等活动在我们看来即是指与立法活动相对应的对成文规范的解释——作者注）。如果立法机关要求这种排他性权利而且得到了这种权利，那么立法机关就会始终忙于修正自己颁布的法律，而且常常是忙于修正一些微不足道的要点；这显然是不切实际的，因为还有其他的和更为迫切的政治要求压在当代立法者身上，而这些要求已足以使他们穷于应对了。”因此，“一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的。”“14世纪初叶，普通法法官在如何对待法规方面就享有很大的自由，司法机关对成文法进行实质性的修改亦属常事。……尽管这种解释自由在日后逐渐受到了约束，而且随意扩大适用制定法规范也渐渐被认为不恰当，但是日渐形成的法规的衡平释义原则，却仍然准许按照法规之目的对法规作自由解释。”[6]（P528）
　　虽然两大法系在确认法院（法官）法律解释权的路径上有所差异，但其理由却几乎一致，即法律解释的实践性。法律解释不是作为一项制度和权力独立于法律制定与法律实施，而是作为法律适用的方法与技术而存在于法律实施或法律适用中。⑸“法律适用是一种对向交流过程”，“必须在考虑可能适用的法条之下，由‘未经加工的案件事实’形成作为陈述之终局的案件事实，同时也必须在考虑终局的案件事实之下，将应予适用的规范内容尽可能精确化”，在二者之间，“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文字的意思，变得可以理解。对适用者而言，恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实得否适用时，规范文字变得有疑义。”[7]（P193）因此，法律解释活动无论从启动还是具体实践来看，它显然都属于法律颁布和实施后所进行的一项活动，只能在法律适用中才能凸显和存在，法律需要解释的基本理由——文字的多义性与社会生活的变动性以及通过解释所要达到的法律规范的明确性与确定性都与成文法律规范的适用密不可分，也都以实现法规范的准确和有效适用为最终目的。
　　法律解释的需要必然是来源于其付诸实施的过程，未经运用，就不会有真实的解释问题出现，任何法律解释不管表面上是否直接针对法律条文本身，实际上都是在结合一定的具体运用问题对法律条文本身进行解释。[1]（P188）正所谓“适用法律是以法律解释为中介环节”，没有法律解释就没有法律适用，“适用法律也就意味着理解和解释法律”。[8]（P49—50）法官“必须根据案件的事实情况，适用不很明确的法规，而且这种‘明确’在他们看来也是一种抽象的‘明确’。法官必须填补立法上的疏漏，解决法规之间的冲突，并使法律适应不断变化着的情况。所以，法典在适用上并不是明确的”，“一个典型的法典中，几乎没有一个条款不需要作司法解释”。[5]（P43）“将法律解释与司法实践分离出来是不切实际的。试图将发现法律、解释法律、适用法律的职能分离开来的努力也是徒劳无益的”。[9]（P128）刑法解释的实践性更加明显，对此，当代德国刑法学大师罗克辛就指出：“法官必须总是在各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释”，“一个刑法条文规定的含义，总是首先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上‘被确定’，……立法者通过法律条文的文本，规定了一个将由法官加以具体填补的规则性框架，……法官在这个框架内部，在考虑了最相近的文字意思、立法者当时的想法和法律的系统性联系，根据法律的目的开始解释”。[10]（P85）由此可见，法律解释的实践性特征决定了法律解释天然就是司法者适用法律行使裁判权的一种从属活动，是法律适用活动的组成部分，如果将法律解释权归属于立法机关不仅有悖于立法与司法的功能划分，在实践中也是不可能实现的。
　　至于检察机关，英美法系与大陆法系国家或地区都不存在类似中国的检察机关乃至公安机关那样的发布规范性刑法解释的权力，究其原因，一是检察机关在三权分立的权力架构中并未取得法院那样的独立地位而更多地属于三权中的行政分支，其虽然参与刑事司法活动，但其对规范的理解既不具有权威性，也不具有终局性，二是基于控审分离、审判中立等现代司法的正当性要求，如果作为控诉方的检察机关对刑事法律的解释在效力上具有权威性与终局性，势必导致单纯以控诉方的理解而确定犯罪成立条件并适用法律的客观事实，形成控审合一局面。
　　由此，西方法治传统意义上的法律解释本质上是指司法解释（judicial interpretation，Rechtsauslegung），它是法官在审理具体案件的过程中对相关法律规范所作的解释，系法律适用过程中的解释，与审判等司法活动有不可分离的关系。⑹法院（法官）对这种权威性、终局性法律解释的形成具有垄断性权力，其表现形式不是规范性文件而是与具体案件相联系的判决或判例。
　　（二）刑法解释体制的分权化与制衡性
　　所谓分权是指，虽然权威与终局性的法律解释被垄断于法院，但基于司法独立原则之下的法官独立审判，大陆法系与英美法系国家和地区对于包括刑法解释在内的法律解释并不是垄断于最高法院这一唯一的机构，各级法院的法官都有权通过具体审判活动对法律进行解释，而最高法院由于没有制定规范性法律解释的权力，其对其他法院法律解释的影响力只能通过审级约束与判例制度来实现。
　　在英美法系国家，基于普通法的传统则，包括最高法院在内的各级法院的法官事实上都享有对刑法规范的解释权。不仅英美法系的普通法罪本身就形成于各级法院法官的判例，每一普通法罪的具体含义与成立的条件存在于有关该罪的判例中，而且即便在刑事制定法领域，法官也常常根据普通法的原则运用判例对既有的成文刑法规范进行解释。[11]（P24—25）例如，在澳大利亚法院系统审理的喜国泰控女王案中，针对澳大利亚联邦《1901年海关法》中拥有毒品等违禁品犯罪的刑法规范，澳大利亚维多利亚州郡县法院、州上诉法院到联邦最高法院分别对该刑法规范所规定的犯罪是否需要主观要件以及需要何种内涵的主观要件进行了详细的解释。⑺
　　大陆法系国家具有成文法传统，且不承认法院判例的法渊源地位，“法院在审判案件中总是以成文法规的表述作为判决的根据”，但这些法规常常被从基层到上诉法院乃至最高法院“修改或解释”，“由各种判例汇编成的书籍被法院用来填补法律规范的疏漏和调节法规之间的明显冲突”。[5]（P43）显然，这种对成文法律的解释也并非垄断于少数机关，而为各级法院所享有。例如，在法国，虽然最高法院的判决具有极高的说服性价值，但“对于任何一个法院来说，不遵循全部或任何一个司法判决，并以自己的方式对制定法中的条文做出解释总是可能的”。[12]（P30）
　　在法律解释的权限分权化的同时，法律解释的效力上则呈现出制衡性的特征。由于域外国家或地区的法律解释多以判决或判例的方式表现出来，故其法律解释的效力及层级主要是通过判决或判例的效力来体现。现代司法体制下的审级制度决定了不同级别法院、法官所作出的法律解释必然存在效力等级差别，高一级的司法机关所作出的法律解释对于下级司法机关适用法律具有当然的优先参照效力。
　　英美法系的遵循先例原则自不待言，即便是大陆法系国家，虽然没有“遵循先例”的正式原则，但由于法官在司法实践中不仅深受先前法院判例的权威的影响，更不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。因此，法官的司法同样受到判例尤其是上级法院的巨大影响，其对判例的态度同英美国家的法院没有多大区别。⑻然而，与中国刑法解释在效力等级上的科层化倾向不同，域外的司法体制虽然承认法律解释的效力等级，但却明确反对将这种效力等级固定化、绝对化，更通过各种制度设计赋予各级司法人员超越已有判例并作出新的法律解释的权力。
　　英美法系虽然秉承普通法的传统采取遵循先例原则，肯定上级法院判例对下级法院的优先效力，但普通法并没有将这种效力等级僵硬化与绝对化，相反，“作为一种法律渊源，普通法之遵照先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性与进化力之双重功能，……确定性被保证在合理限度内，在此范围内法院依据普通法传统体系中的法律原理及规则以类比推理断诉，……进化得到保证在于（发现）法律原则的界限并没有永恒权威地固定下来，而是当一些案件出现时，通过显示其实际工作的折衷程序并证明在其实际运作中达到如何程度的伸张正义，从中逐渐发现法律原则的界限。”[9]（P128）这里所说的“法律原则”显然就包括通过判例所体现出的对法律的解释。为了实现普通法的这种“进化力”，英美法系在坚持遵循先例原则同时发展出了一系列的机制使得法院对判例的适用拥有一定的审判酌情裁量权（judicial discretion），包括不跟随判例、区别判例以及推翻判例等机制。不跟随判例是指允许法院基于非常强烈的理由偏离判例，以防造成错误的结果或使错误永久化；区别判例是指通过确认和宣布正在审理的案件事实和所引用的判例事实存在明显区别的方式，规避判例的约束力；推翻判例则是指，基于判例违反当今社会公认的准则或已不能合适地表现现行的法律，比创立判例更高级的法院推翻已有的判例或创立判例的法院推翻自己的判例。[13]（P16—17）
　　在大陆法系，由于司法判例并非法律渊源，在法律制度与传统观念上，“任何法院都不受其他法院判决的约束”，“即使最高法院已对同类案件所涉及的问题表示了意见，它的下级法院仍然可以作出与之不同的判决”。[5]（P47）正是由于这种制度与观念的存在，大陆法系国家中的上级法院判例对下级法院虽然具有非常重要和强烈的参照、指导作用，但下级法院法官基于自己的理解与认识作出与上级法院不同的判决在制度上却是可能与允许的。法国学者在论述法国的司法制度时就指出：“法国法院的判决具有极高的说服价值，尤其是最高法院和参政院的判决，……然而对任何一个法院来说，不遵循全部的或任何一个司法判决，并以自己的方式对制定法中的条文做出解释总是可能的；另一方面，没有哪个判决能够基于以下理由而宣称自己合法：某个法院在以前的判例中曾如此判决或持有这样的法律观点。因而法院所有判决都要经受不断地批评，但法官可以特别论证，当环境发生变化，对法律重新解释便正当合法。”[12]（P30）除了法国以外，德、日等主要大陆法系国家的司法体制也是持同样的立场。一个典型的例子就是，在目前国内所出版的多种德、日刑法学著作中，我们可以非常容易地发现，不同级别法院通过判例对同一刑法条文作出不同解释的是一种常态现象。
　　至于此中缘由，德国著名法学家卡尔·拉伦茨曾有精辟的论述：“法院系就个案为裁判，……借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响，……法院事实上经常取向于诸最高审级法院的此等范例性裁判（二判决先例），这有助于维持司法裁判的一致性及持续性，同时也有助于法安定性的达成。”但是，“即使是法院，其所受判决先例之‘拘束’，无疑绝不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。至于判例中的法解释、规范具体化或法的续造之理由不够充分，或者当初正确的解决方式，今日因规范情境变更或整个法秩序的演变，须为他种决定时，则其不仅有权利，而且有义务摒弃判决先例的见解。”[7]（P300—301）显然，在卡尔·拉伦茨看来，判例所包含的法律解释结论之所以为后来的司法裁判所遵循而成为一种有效的甚至有权威的法律解释，从根本上看不是由于审级而是由于解释结论本身的正当性与合理性。与此同时，法官独立审判的司法体制、详细阐明判决理由（特别是适用、解释法律的理由）的裁判制度、发达的判例编纂活动（无论英美还是大陆法系）以及成熟、完善的法律解释理论、规则与技术，使得这种对法律解释的制衡不仅在法院体系内部得以有效实现，而且也使得社会公众、法学家乃至立法机关能够通过对法律解释结论的批评、质疑而实现在司法体系外部对法官解释活动的制衡。

三、集权抑或分权：刑法解释机制的路径辨析
　　中国法律解释机制的科层化特点使得表面上呈分立、弥散化的刑法解释权实际上被“格式化”为金字塔式的集权化刑法解释体制。与此相反的是，域外刑法乃至法律解释机制的基本特点是分权性与制衡性，法律解释权不是集中于少数解释机关而是分散于各层级的法官手中，通过有效的制度设计使不同级别的解释（权）相互制衡，以保障解释结论的正当性、合理性。
　　（一）集权化刑法解释机制：历史合理性背后的危机
　　由于漫长封建社会所形成的人治、等级观念与建国以来相当时间的法律虚无主义的影响，中国在实现现代法治的道路上，首先需要解决同时也首先为社会公众所关注的是有法可依与同案同处问题，前者在于保证司法在起点上的公平，后者则保证司法在结果上的公平。刑法典的颁布与施行使得有法可依问题基本解决，在统一法典下如何实现同案同处就成为刑法适用面临的最主要问题之一。
　　集权化的刑法解释机制至少可以在解释主体权力管辖范围内（如果是全国人大常委会或两高发布的解释则可以在全国范围内）尽可能避免刑法适用的不统一而达成最基本的同案同处效果，实现最低限度的司法公正，这恐怕就是这种解释机制在现实功用上的“历史合理性”（historical rationality）。但是，虽然这种解释机制对于司法公正的达成具有一定的正面效果，但却不是完美无缺的，相反，随着社会生活的日益复杂化、刑事司法活动的日益专业化，它的缺陷与弊端日渐凸显。
　　1．集权化刑法解释机制并不能完全达成统一刑法适用之目标
　　我国刑法解释机制的理论设想与实践运行首先都指向一个共同的目标——统一刑法适用。其基本逻辑在于：在刑法解释的效力所及领域内，由于刑法解释权集中于某个解释主体（机关）而排除司法人员对刑法的解释，每一司法者在面对具体案件时只要根据相同的解释结论而适用刑法，即可保证案件处理上的同案同判，从而最终实现刑法适用的统一。从表面上看，这一逻辑没有问题，但这一逻辑的成立必须有赖于一个假设性前提——解释文本足够细致与全面，因为只有这样，一个解释结论才能应对无限个案呈现的纷繁复杂局面。然而，这一假设在事实上却是无法实现的。
　　集权化刑法解释机制与抽象化的刑法解释条文表现形式相联系，这完全不同于域外刑事法领域通行的以个案裁判为载体的刑法解释而更接近于成文法的表现形式，其在获得了类似成文法规范稳定性、系统性优点的同时也就必然存在与成文法规范相同的“法有限”而“事无穷”的缺陷。我国大量的刑法解释性文件在对刑法规范有关犯罪成立要件中“情节严重”等要件进行阐释与细化时，通常都采取了具体列举（即具体释明严重情节的内容与程度）加概括列举（即设定所谓“其他严重情节”的兜底条款）的方式，由于这种概括列举的兜底条款的存在，所谓刑法解释的具体化永远仅具有相对性。
　　不仅如此，一些表面上属于具体列举的解释条款由于其抽象性表述方式，在具体适用时依然还需要进行解释。例如最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为未达到构成犯罪的“数额较大”标准，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处，但实施盗窃、诈骗、抢夺行为“接近‘数额较大’标准”，以抢劫罪定罪处罚。在这一规定中，何为“情节较轻、危害不大”，何为“接近‘数额较大”’等问题显然都无法在该条文中获得而仍然需要进行再解释。
　　由于我国不存在判例机制，当案件中出现解释条文中没有具体列举的“严重情节”或无法与解释条文直接对应的客观事实时，不同司法者面对相似案件事实完全可能出现不同的理解与处理，所谓的同案同判在这种情况下就可能无法实现。由此可见，所谓刑法解释文本的足够细致与全面只能是一种美好的假设，在抽象性刑法解释所无法达到的细化部分与无法覆盖的客观领域，期望以此来统一刑法适用之目的的达成是存有疑问的。
　　事实上，前文所述我国刑法解释实践中所呈现出的权力垄断下的弥散化特征正是中国司法实践中对这种制度化的垄断体制的自我调适。从制度上看，法律（刑法）解释权虽然垄断于最高立法与司法机关，但由于全国人大常委会作为立法机关不具有处理具体案件的权力与功能，最高人民法院和最高人民检察院由于二审终审制的制约，虽具有审理案件的权力，却基本不直接审理刑事案件，⑼因此，它们所进行的刑法解释注定只能以与具体案件处理相分离的抽象化、规范化的方式表现出来。相对于地方司法机关每日面对的、必须在审限内审结的具体案件，这些刑法解释不仅在表现形式上存在成文刑法规范的抽象化特征，更具有缓不济急的滞后性，甚至有些刑法条文根本就缺乏正式的解释，可地方各级司法机关又不可能以缺乏法律解释为理由而拒绝案件的审理。为了应对具体案件的审理，各种非制度化刑法解释的出台也不足为怪了。只要考察地方法律适用机关所出台的刑法解释性文件，我们总可以或多或少地发现这一点。
　　以江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2002年颁布的《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》为例，其正文第一段表述的制定该文件目的是：“司法实践中，……在理解和适用最高法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（以下简称《通知》）以及在处理聚众斗殴案件中，仍有一些法律适用问题需要进一步明确和统一。……根据《中华人民共和国刑法》及相关司法解释，现对办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律的若干问题提出如下意见”。
　　从刑法解释的形成过程而论，集权化、抽象化刑法解释方式也无法完全达成刑法适用的统一。在实践中，这种抽象化刑法解释通常是经验归纳、总结的结果而非主观想象、臆测的先验性结论，即所谓由司法机关先各自适用抽象的刑法条款，通过将抽象规范适用于各种具体事实从而发现问题、归纳总结司法经验最终形成抽象性解释结论。
　　刑法解释的这种形成过程可以从两高规范制作司法解释的文件中证实，《最高人民法院关于司法解释工作的决定》和《最高人民检察院司法解释工作规定》中相关条款都表明，下级司法机关有关适用法律所面临的问题及经验总结是形成抽象性司法解释的重要来源。显然，在抽象性刑法解释结论形成前的先适用阶段，客观上是缺乏统一的刑法解释的，而司法者又不能以缺乏规范性解释而拒绝适用刑法，因此，这一阶段的司法人员在刑法适用上的“各行其是”则是必然和必须，在这种不同司法人员对刑法规范“各行其是”的解释中，既可能存在解释结论的一致性，也可能出现各不相同的理解，如果是后者，则完全可能出现并非错案的同案不同判现象。
　　2．集权化刑法解释机制可能造就懒惰或擅权的司法者
　　在集权化的刑法解释机制中，通过规范化、抽象化的刑法解释形式，原本包含于司法权中的法官（广义上也包括检察官）审理案件时适用法律的解释权被掩盖甚至消解，司法人员必须按照规范化的刑法解释具体适用刑法条文而尽量排除自我认识与理解（至少理论上是这样要求），刑法解释权由此而脱离审理具体案件的司法者而被集中于少数制订规范解释的机关。这种体制的逻辑是，虽然成文刑法确有解释的必要与可能，但每一个司法者却并不需要也不能去实际解释刑法，它们只需要遵照上级机关或者最高司法、立法解释机关的理解去适用刑法即可，其背后的本质是对普通司法人员主观能动性的排斥甚至否定。
　　上级机关不定期发布抽象性解释的方式虽然在一时可以解决下级尤其是基层司法者解释能力较弱的客观状况和法律适用的需求，但长期采取这种外部供给方式无疑会形成普通司法者对上级发布刑法解释的过度依赖，从而降低和削弱司法者深入探寻与审慎阐释刑法条文的热情、冲动与实际能力。集权化、抽象性刑法解释的发达与广大司法者刑法解释能力之间呈现的是一种负相关关系。
　　同时，由于抽象性刑法解释在客观上无法完全解决刑法条文的具体适用问题，同时其解释条款本身的抽象性客观上也造成了新的解释需要，因此，无论是刑法条文还是抽象性解释条款，司法活动中都完全可能出现没有对该条款的解释但却又必须适用的情形，即所谓的法律适用上的疑难案件。对于这种案件的处理，司法实践存在两个路径。
　　路径一，由于政策、制度以及实践中对普通司法者在刑法适用中的解释活动持消极、否定的态度，司法人员出于规避案件处理风险与不利的岗位考核风险⑽的动机，一旦出现法律适用上的疑难案件，司法者常常会通过案件请示获得上级机关对法律适用问题的具体解释。在这种情况下，司法者自身的法律解释能力不仅无法通过具体司法实践而得以提高，还会由于缺乏刑法解释的实战性训练而导致原有法律能力的下降，从而造成对上级发布的刑法解释的更多需求与更大依赖，由此循环往复而造就懒惰的司法者。
　　路径二，除了向上请示寻求解释结论的外部获取外，司法者另一个选择就是运用自己的认识能力按照自己对规范的理解而对抽象规范予以直接适用。在这种情况下，无论我们是否承认，这种适用都必然建立在司法者对规范的理解与充分阐释的前提下进行的。但是，由于我国在制度上否定司法者对法律的解释权，普通司法者对刑法的解释不仅缺乏统一的并为法律共同体所承认的解释原则、技术的指导、制约，也很少在公开的法律文书中对为什么适用该刑法规范以及如何理解该规范的理由予以展示与阐明而只有对抽象刑法条款的引用，从而使司法者实际的解释活动脱离了公众的监督而呈现出随意与秘密的特征，其解释结论的正当性、合理性基本取决于解释者的智识与职业道德。在这种情形下，虽然我们不能对这种解释结论予以一概否定，但其缺乏约束与监督的客观现实决定了这种解释活动存在着个人恣意与擅权的危险。可见，无论何种路径选择，这种将刑法解释权集中于少数机关、少数人的体制对于司法者法律适用能力的改善以及实现刑法解释的正当化都是弊大于利的。
　　3．集权化刑法解释机制本质上存在反法治的危险
　　在集权化刑法解释体制下，刑法解释权作为一种国家权力不仅被集中于特定国家机关行使，而且更存在被少数机关乃至少数人垄断、独占的风险。这不仅与人类的认识规律相左，更与法治精神相背离。因为无论何种机关所作出的刑法解释，无论解释者具有如何超凡的解释能力，其总是由少数人所为，既不可能天然正确，也不可能完美无缺。但金字塔状的科层化刑法解释体制不仅单纯根据解释者的权力层级就决定了解释结论的当然正确和优先适用效力，更将其固定化、权威化与绝对化，既没有考察解释本身内容的妥当性、正当性的内在机制，也缺乏有效的外在质疑和制约机制。
　　从司法机关内部来看，对在实践中需要解释而又缺乏正式司法解释的情形，地方司法机关在解释活动上不能自行其是，只有解释建议权、个案请示汇报权。而两高也没有设立任何有关下级司法机关、司法人员或其他个人对其发布的司法解释进行质疑、建议的机制，相反，倒是明确规定自己所作出的司法解释“具有法律效力”且可以如同法律一样在具体案件处理文书中引用，并设立了监督下级司法机关严格适用司法解释的机制，以强化其在效力上的权威性、绝对性。⑾
　　从司法机关外部来看，目前，对两高司法解释的制度化制约机制就只有《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》在第五章第31—33条规定的司法解释备案审查制，即国务院等特定国家机关对于两高的司法解释具有提请审查权，其他机关、企事业单位、社会团体以及普通公民对于司法解释有提请审查建议权，全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会具有司法解释审查权、修改、废止司法解释提案权和制定立法解释提案权，但是，相对于庞大的司法解释性文件，这一机制的实施程序非常复杂，且只适用于两高正式作出的司法解释而无法审查非制度化的解释性文件。因此，其对司法解释活动的制约是极其有限的。
　　至于立法解释，则根本就没有制度化的审查与纠错机制，给人的感觉是似乎由于解释主体是立法机关，其解释观点与结论就具有当然的正当性与正确性。⑿显然，这种科层化与集权化的刑法解释权垄断体制在本质上具有的鲜明的权威主义色彩，如果走向极端，更有滑向人治的巨大风险，难免会对法律的适用乃至中国的法治形成负面影响。事实上，韦伯所主张的科层制管理只是一种作为技术化设计的行政管理体制，其目的是通过规范的科层化行政管理实现行政管理的精确、稳定和纪律性，从而达到最高的效率，即韦伯所称的“纯粹的官僚体制的行政管理，官僚体制集权主义的、采用档案制度的行政管理，精确、稳定、有纪律、严肃紧张和可靠。”[14]（P248）但刑事司法活动不是行政管理活动，首要目标也不是效率性而是正当性，法治的基本精神是对人治的反动和对权力的制约与制衡，虽然司法机关存在层级，司法结论具有效力等级，但包括法律解释在内的司法活动在价值取向上却是非科层化的，具有鲜明的权力制衡特征，不受制约的、绝对对上服从的刑法解释体制显然是与现代法治的基本精神相背离的。
　　在这种科层式、集权化体制下，刑法解释权被集中于少数解释机关和少数解释者手中，普通司法者不仅被排斥于对刑法的理解之外，而且还负有严格适用上级发布的解释文件的义务，即使这些刑法解释实际发生错误、漏洞或因为时过境迁而不宜适用，普通司法者也更倾向于继续适用，最多即是将发现的问题向上请示汇报而不愿、不敢、不能根据自己对于刑法条文的独立理解去适用法律。这种坐等上级来纠正既有解释的错误、瑕疵或补充其不足的方式很容易形成刑法适用上纠错、补充机制的迟钝化与单向化，导致机械化与僵硬化危险，最终损害司法公正。
　　（二）分权化刑法解释机制：理论与实践的考察
　　在刑法解释机制上，集权化是与分权化相对的一种机制，其核心区别在于前者不承认也不赋予普通司法者的刑法解释权。这种刑法解释机制的背后事实上是以两个基本判断为前提：普通司法者在案件的处理中无需进行解释而只需将案件事实与刑法及刑法解释规范相对应即可；上级机关及其人员具有更高的法律解释能力，能够作出更优的解释结论。然而，无论是基于逻辑还是事实，这种判断既不可靠，也不真实。
　　1．刑法解释活动的认知性与技术性
　　刑法解释首先不是一种权力运行活动而是一种对既存规范的认知活动，先解释后适用是包括刑法在内的所有成文法律运用于实践的基本规则。在这一意义上，刑法解释首先不是一种权力而是一种存在于刑事法律实践中的应用法律的技术。
　　成文法的适用是典型的演绎论模式，建立在形式逻辑之上的司法三段论被视为法官寻求正确判断的经典推理工具。贝卡里亚就曾指出：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。”[4]（P12）这种法律运用活动的主要特点之一是判断性，其本质是一种认识活动。
　　在这种认识与判断中，事实（即实际发生的个案）与规范（即以制定法为主的抽象规则）是判断的两极，前者是实然状态的生活，后者是应然的价值评价，任何法律运用都必然面临如何沟通事实与规范的问题。在这种演绎论模式中，假如规则是清晰的、与客观事实完全对应的，那么理性化的法律适用状态就是将查清的事实与之对应就可以得出结论，但问题的关键是，这种“自动售货机”式的法律适用根本不存在，由于成文法的抽象性与客观事实的复杂性，法律并非现成地放在那儿等着我们去适用，而是需要我们去寻找和发现。事实与规范的不相适应决定了法律运用及其最终结论（判决等形式）形成的关键是解决二者之间的相适应问题。从法律运用的特点看，这种关系的适应与否，取决于规范，只有不确定的规范，没有不确定的事实，尽管事实永远只是相对确定，因为人们在事后不可能完全再现原始事实，但至今为止所查明的事实却是确定的。
　　从客观上看，虽然可能存在事实与规范的完全对应，如年龄事实与法律有关年龄的规定，但在绝大多数情况下，这种对应却是不存在的，因为事实不可能是精确依照规范而发生，尤其是违法者不可能按照法律来从事违法行为，而作为规范的法律及其他抽象判断规则（如抽象性法律解释）也并不都是清楚确定的。
　　可见，作为一种认识、判断活动，法律运用的重心在于判断这些并非与规范完全对应的客观事实是否符合规范所载明的内在特征，其核心在于对于规范所载明的内在特征的阐明并发现具体事实与规范之间是否具有同一性，对此过程，现代哲学解释学以及法学方法论将其称为“等置”。它所要解决的是法律运用的规范与事实之间相适应问题，包括事实的确定与规范标准（即行为构成）的发现。⒀“等置是事实与规范相互关照，在事实与规范之间来回审视。具体来说，要将事实一般化，将规范具体化。因为事实总是表现为个案，将事实一般化就是把个案向规范提升，看其是否存在规范中行为构成规定的要素，判断者在对事实的描述中总是联系到规范来选择事实，排除与规范无关的事实。而规范总是表现为一般，将规范具体化就是把规范向个案下延，看其是否能满足个案要求，甚至在既有规范不能或不能完全适应事实时，去创立新规范。”[15]（P216）在这里，所谓的事实的一般化就是将事实类型化以此与规范所规定的类型相对比，规范的具体化就是对规范内涵的阐明与确定，本质上就是对法律的解释。“等置过程同时是将事实与规范不断拉近、靠拢、窄化的过程。……一方面，具体的事实情况同时决定着对规范的解释朝何方向继续前行，另一方面，被解释的规范，对于哪些事实情况最终被确定为是相关的，起着标准作用。”[15]（P217—218）
　　根据以上分析，我们可以确定解释与适用是法律运用活动不可分割的两个部分，这种先理解法律后适用法律的逻辑过程存在于任何一种法律的具体适用活动中，对任何一个抽象条文的适用必须建立在对该条文的理解的基础上，通过理解而获知、确定条文真实与具体的含义与范围，任何法律条文都需要解释，否则无法适用。正所谓“法律之解释及适用，虽均属司法活动，但二者并非同义。前者端在发现或形成一般法律规范以为裁判之‘大前提’；而后者则以所发现或形成之一般法律规范为大前提以事实认定为小前提运用‘演绎’的逻辑方式导出结论，亦即一般所谓裁判。”[16]（P21）
　　针对这种法律的“解释—适用”过程，台湾著名学者韩忠谟总结说，“法律是抽象的规定，虽然以规律社会实际生活为目的，可是当某一具体事件发生时，该事件究竟与何种法律规定相当，而应受其适用，并非当然都是很显明的，适用法律的机关首先要探求法律的义蕴，剖析各种法律原则相互间之关系，籍以了解其适用之范围，然后才能作一正确的判断。基此意义，则解释法律实在就是适用法律的一个逻辑推理的过程，审判机关或执行法律机关欲确定某一抽象法律应适用某一具体事件，自然非经过这一过程不可。”[17]（P93）而在司法裁判活动中，虽然这种解释寄居于个案裁判之中，看似个案性的解释，但基于法之安定性与司法正当性之要求，实则具有超越个案解释的意义。“待判事件促请法官超越目前的程度，对特定用语或法条作进一步的解释，……而他的解释也不能只考虑该当个案解释结果，必须也能适用在其它同类事件。假使就同一规定，法院于同类事件忽焉如此，忽焉如彼解释，则其将抵触正义的要求（相同事件应作相同处理）以及——法律追求的——法安定性。”[7]（P195）
　　刑法适用中规范与事实之间的对应关系的判断（等置）其本质上就是对案件事实与规范所确定的犯罪成立要件的同一性判断，这种判断要求司法者必须对刑法规范所设定的犯罪成立条件之内涵予以阐明与确定化。例如，在曾经发生于南京市的同性性交易案中，组织同性之间有偿的性服务是否符合组织卖淫罪的犯罪成立要件就必须将同性的性服务与卖淫行为做同一性判断（即等置），而这又要求必须对卖淫这一类型化行为模式的现代含义进行解释与厘清（传统的卖淫主要是指异性之间的有偿性服务）。
　　正如德国学者所说，“一个刑法条文规定的含义，总是首先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上‘被确定’。”[10]（P85）而当案件事实与条文的传统性、常识性含义对应程度出现偏差时，这种法律解释则更显必要与重要，其具有代表性的就是德国刑法实践中有关将盐酸解释为武器的案例。在该案中，德国法院认为，行为人将盐酸倾倒在被害人的脸上的行为属于德国刑法224条第1款第2项规定的“借助武器”造成的身体伤害行为，虽然传统意义上把武器理解为机械性工具，但考虑到技术的发展以及刑法对特别危险的伤害应当给予更严厉惩罚的立法目的，该罪中“武器”的概念应当扩展到发生化学作用的工具。⒁
　　2．刑法解释活动的个体化特征
　　如果我们承认法律解释活动事实上是法律运用活动的组成部分，是法律适用的前提，承认法律运用活动的判断性、认知性，那就必然同时承认法律解释活动的个体性，即法律解释是司法者在法律适用过程中运用自身的认识与判断能力对规范内涵的认知活动，法律适用者同时也必然是所适用法律的解释者。
　　对此，马克思曾有过精辟的论述，他在《第六届莱茵省议会的辩论》中说：“书报检查官除了上司就没有别的法律。法官除了法律就没有别的上司。法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法律；书报检查官则有义务根据官方就个别事件向他所作的解释来理解法律。独立的法官既不属于我，也不属于政府。不独立的书报检查官本身就是政府的一员。”[18]（P180）马克思在这段文字中在猛烈批判为专制服务的普鲁士的书报检查制度的同时，也指出了真正法治意义的司法独立的本质，在他看来，法官根据自己的独立理性解释法律并运用于具体案件是司法独立的应有之意，也是司法独立的保证。
　　在中国的刑法实践中，刑法解释在表面上呈现出的主体是机构而非司法者个人，即以机构名义发布的刑法解释性文件和以机构名义发布的裁判文书。但既然解释本质上是一种个体性的认识活动，真正的解释主体就只能是具有生命的人而非冰冷的机构，因为解释刑法所需要的认知能力只有人才有，机构则永远也不可能具备。因此，这些以机构名义所传达出的刑法解释实际的主体依然是活生生的个人，只是他们的面目隐藏于机构之后而看不清楚，他们是司法判决中的承办人，是法律解释文件的起草者、咨询者，是决定解释性文件的各种委员会中的委员等等。就此而论，刑法解释的集权化表面上是将解释权集中于少数上层机构，实质上是将刑法解释活动及解释权集中于少数人。
　　刑法解释活动在本质上所具有的个体性特征决定了解释结论的优劣根本上取决于解释者本身所具有的认知能力、认知立场而非解释者在国家权力体系中的地位。在刑法解释机制上采取集权化体制而否定普通司法者对刑法规范的解释必须直面的问题是，这种集中于少数人实施的权力是否能够取代大多数人的刑法解释活动，这些在权力体系中居于较高层级的少数人的认知水平与智慧是否胜于大多数人的智识水平。显然，无论是从逻辑还是经验上，我们都无法对这一问题做肯定回答。
　　个人无论具有多么高明的智慧、多么广阔的智识，相对于大干世界的纷繁复杂而言，其永远是有限的，正如德国学者所指出的“虽然法院或学界的解释都必须是对规范适当并且有充分根据的认识，可主张其为‘正确的’解释；但是没有一个解释可以主张它是终局并且——可以适用于任何时间的——‘绝对正确的’解释。……因为生活关系如此多样，根本不能一览无余，再者，生活关系也一直在变化之中，规范适用者必须一再面对新问题。”[7]（P195）我们可以认为由于居于国家权力体系的较高层级，这些少数的刑法解释者可能会比普通司法者掌握更多的一般性信息，获知更明确的刑事政策导向，但这只是意味着他们具有了形成普遍性解释结论的条件，却并不意味着就拥有相比普通司法者更高的刑法解释能力与解释水平。
　　这不仅因为刑法解释是一种运用个人理性而展开的认识活动，而个人的认识能力、理性水平、解释技术并不取决于政治地位高低、拥有权力的大小，更因为刑法解释活动包含具体的经验判断与价值判断，普通司法者由于直面具体案件事实、贴近社会生活，相比那些高居于上的少数解释者而言在所形成的解释结论的公众认同性、价值合理性上可能更具有优势，尤其是在中国这个地域广阔、民族众多、社情复杂、经济转型的客观现实面前。相反，如果是仅仅依据解释者在国家权力体系中的地位而确定其解释结论的正确性并要求普通司法者对其结论的服从，这种刑法解释体系显然就太具有专断性，存在着导向错误乃至专制的危险。无论从逻辑上还是从实践来看，在解释活动中，少数人的智慧无论如何也无法取代每一个普通司法者的智慧。
　　3．分权化刑法解释机制的实践性前提
　　为了了解刑法解释活动在中国司法实践中的真实样态，我们对我国不同地域不同级别的法官进行了不记名问卷调查。考虑到均衡原则与数据的代表性，我们采用了分层抽样的方法，区分经济发达、中等、落后三类区域的高级、中级与基层法院共30个法院的155名法官进行问卷调查，回收有效问卷151份，基本涵盖了我国东部、中部和西部三个地区。⒂
　　在有关“法官在定罪活动中能否具体解释法律”的问题中，一共有4个答案选项，分别是：“1．不能，法官没有法律解释权，只能遵循最高法院的司法解释。2．可以，只要解释在实质上是合理的，并在裁判文书中说理充分。因为法官的司法活动只服从法律，而适用法律就必须对其进行理解与解释。3．可以，但法官的解释需要获得本院领导或审判委员会的认可。4．其他______”。这些选项中，选项1与选项2、选项3不兼容，不可并选，其他情形可并选。在回收的151份有效答卷中，所选答案为1—4项的份数分别为：55份、85份、11份、6份，所占比例分别为：36.4％、56.3％、7.3％、4.0％。其中选项4的内容有：“客观上必须解释法律，有规定也得解释法律，否则无法判案，不是不能解释，而是解释是否符合规定；可以，但这种解释区别于有权解释，只是针对个案法律适用问题的解释不具有普遍约束力；可以解释法律，但不能离开立法本意解释法律；当今形势下难以操作，承担较大风险。必须进行解释，否则无法判案。”在这些内容中除“当今形势下难以操作，承担较大风险”的意见外，其它的都归入赞同法官可以解释法律这一类，只是其并不赞同题干中所提赞同之理由，而是给出了自己的理由。而在答卷中认为“当今形势下难以操作，承担较大风险”的法官也选了属赞同法官解释的选项2，因此，除了所选项为选项1的答卷以外全是赞同法官解释的。
　　可见，认为“法官没有法律解释权，只能遵循最高法院的司法解释”的法官远少于认为法官有解释权的法官，后者约为前者的两倍。在认为有解释权的法官中认为有解释权的理由是“只要解释在实质上是合理的，并在裁判文书中说理充分。因为法官的司法活动只服从法律，而适用法律就必须对其进行理解与解释”的法官人数远多于认为“法官的解释需要获得本院领导或审判委员会的认可”的法官，前者约为后者的8倍。
　　通过上述实证调查数据的统计分析，我们发现，在刑法实践中，普通司法者在刑法适用过程中对刑法的解释不仅客观存在而且也为大多数司法者所自觉或不自觉地承认，这种刑法解释或是对已有的规范性、抽象性解释文件中某一条款的解释，或是对尚无法律解释的刑法规范的解释。虽然它们没有正式的制度化地位，也不为正式的法律体系所承认，但却的确存在于每一个具体个案的司法解决过程中，并为法官、检察官、律师等司法共同体成员所承认。在目前的客观状态上，它们往往或者体现在审判人员提交的案件请示汇报中，或者体现在处理案件的审结报告中，也间或体现在正式的裁判文书中。⒃
　　例如，在笔者所收集的四川省成都市锦江区人民法院[2009]锦江刑初字第294号判决书对从事私家侦探业务的代某某等人被控非法侵入住宅罪、强制侮辱妇女罪的认定中，成都市锦江区人民法院在查清案件事实后认为，其行为只构成非法侵入他人住宅罪而不构成强制侮辱妇女罪，判决书所阐述的理由是：“强制侮辱妇女罪，行为人在主观上具有寻求精神刺激或性满足的流氓动机，九名被告人的主观目的只是为了取证，固定被调查人有非法同居关系的证据，在现场无淫秽下流动作和侮辱语言，所取证据也未进行传播，故九名被告人的行为不构成强制侮辱妇女罪”，在这一短短的裁判理由中显然就包含了法官对强制侮辱妇女罪犯罪成立要件的解释。
　　而在事实上，这些分散于具体案件中的刑法适用解释与正式存在的规范性、抽象性解释也并非截然分开，因为从认识规律而言，这些抽象解释文件并不是从天上掉下来的，也不是从少数解释者头脑中想象出来的，而大多是具体个案处理的经验总结，可以说，所有刑法适用解释的内容构成了规范性法律解释的基础和源泉，也使刑法规范以及规范性解释真正成为“活法”。规范性刑法解释只是整个刑法运用过程中法律解释“冰山”的一角，具体个案中的刑法适用解释才是海面下庞大的部分。正是这些存在于刑法实践中的无数的个案解释活动，构成了分权化刑法解释体制的基本内核。只是由于这种个案式的适用解释活动尚无制度上的承认与体制上的保证，普通司法者在遵循法律解释规律的同时也受到中国目前集权式刑法解释体制的掣肘与限制，颇有“戴着镣铐跳舞”之感。

四、余论：集权化下的适度分权——相对可行的刑法解释路径
　　刑法规范的立法供给不足、宪法的制度约束、一元化的国家管理模式、两审终审制、普通司法者刑法解释能力的不足以及威权主义的思想文化传统与思维惯性都决定了中国目前的集权化刑法解释体制在短时间内不会根本改变。然而，刑法解释客观上所具有的技术性、认知性与个体性特征又必然导向承认普通司法者的刑法解释权而否定集权化的解释体制。而在事实上，通过建立案例指导制度、规范规范上下级人民法院审判业务关系、规范自由裁量权行使，长期潜行于司法实践中的司法人员对刑法（法律）的适用解释活动已逐步得到官方的承认，并开始被纳入到监督与制约的轨道中，这一切似乎都预示适度分权化的解释体制有了建立的可能。
　　因此，我们认为，在中国目前的制度背景与实践需求下，集权化下适度分权的刑法解释机制可能是较为妥当与可行的路径选择，其核心是既保留集权化解释体制的基本框架，又限制其所制定的抽象化解释的绝对效力，从而形成一种可控与可接受的制度化妥协，在维持抽象化司法解释的传统模式与基本地位（即抽象化刑法解释对于普通司法者具有原则性遵循效力）的同时⒄，弱化、软化其对下级司法实践的绝对效力，从制度上承认普通司法者（主要是法官）在个案中以阐明犯罪成立要件为目的的刑法适用解释权、允许其在具体案件的处理中可以根据社会生活的客观事实及个人对规范（刑法及抽象性解释规范）的理解自主做出解释，包括例外性地不遵循抽象化解释和对抽象化解释的补充、补漏。

【注释与参考文献】
　　⑴2012年1月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发[2012]2号）发布后，笔者未在网络上检索到地方司法机关发布以“指导意见”、“规定”为名的解释性文件，但这种刑法解释权主体的纵向扩散在该文件发布前的确是不争的事实（否则也不会有该通知的出台），而在这之后是否就能完全消失也很难判断。由于司法适用中法条解释的客观必要性与实践中等待最高司法解释缓不济急的特点（下文还会有详细论述），地方司法机关完全可能采取“上有政策、下有对策”的方式，如以会议纪要、业务培训资料等“改头换面”的变通形式实现对刑法规范的解释。
　　⑵由于该报告属于法院内部文件，并未公开见诸于各种媒体，笔者也是由于研究需要而获得并使用该文件，故文中略去发布该文件的具体法院名称。但可以断定，这种类似的指导法律适用的文件在全国各地方司法系统中并非孤例，不仅存在于省级司法系统，地市一级也同样存在，只是由于司法系统的相对独立性，很少为外界所注意。
　　⑶即使是以批复形式呈现的司法解释，由于批复本身隐去了具体的案件，其表现形式同样是抽象的、规范化的。
　　⑷在2001年张海丰、关丽云交通肇事案的审理中，天津市宝坻区人民法院正是根据最高法院的司法解释，判决交通肇事后指使肇事者张海丰逃逸的关丽云构成交通肇事罪的共同犯罪。详情参见：《指使肇事者逃逸构成交通肇事罪的共犯》，http：／／www．chinalawedu．com／news／1900／21／2004／1／li433173412140024005_79743．htm，2011年5月2日。
　　⑸事实上，域外有关法学方法论的代表论著，其主要内容实质上都与法律适用解释密切相关，例如德国学者卡尔·拉伦茨的《法学方法论》和我国台湾学者杨仁寿的《法学方法论》等。
　　⑹有关西方法治传统意义上的法律解释存在范围，可参见韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第94—95页。
　　⑺澳大利亚《1901年海关法》第233B条第1款第3项规定：“无合理解释拥有或者试图拥有违反本款和本法的任何违禁品是一种犯罪行为。”该案的判决事实上形成了对该罪犯罪构成具体要件尤其是犯意要件的解释与确认。参见蒋为廉：《普通法与公平法原则概要——澳大利亚著名判例选注》，中国政法大学出版社2002年版，第93以下。
　　⑻具体论述参见[美]梅利曼：《大陆法系（第二版）》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第47页。
　　⑼2007年以来，由于收回死刑复核权，最高法院大量触及死刑案件具体审理的现实使得我国有了三审制的一些特点。但从目前所公开的死刑复核情况来看，大多数死刑案件审理主要是证据与事实问题，而较少涉及对适用法律的理解。相关法官说：“复核一起死刑案件，95％的精力用于对事实、证据的核实”具体参阅：《死刑复核周年纪录》，http：／／www．infzm．com／content／6304／0，这与域外典型的三审终审制中第三审只审查法律争议而不涉及事实问题的基本方式有非常明显的区别。
　　⑽这种风险的来源既包括被上级机关、上级领导否决而形成错案的风险，也包括公众、当事人因对案件处理结果的否定性评价而导致的风险，还包括案件所处地域相关党政领导对案件处理结果的干预而形成的风险。
　　⑾两高在相关文件中明确规定，“最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督。上级人民法院对下级人民法院在审判工作中适用司法解释的情况进行监督”；“最高人民检察院对地方各级人民检察院和专门人民检察院执行司法解释和制定规范性文件的情况实行监督。”
　　⑿同样的情形也存在于其他非制度化的刑法解释文件中，在实践中，这些文件除了被上级机关所否定或更改外，几乎是不可质疑也无从质疑的。
　　⒀有关“等置”的详细理论论述，可以参见郑永流：《法律判决形成的模式》，载戚渊、郑永流等著《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版。
　　⒁具体论述参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第85页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第203页。
　　⒂该调查主要集中于考察我国刑事司法活动中法律适用活动的实际运行状况。从解释规律上看，虽然检察官与辩护人在司法个案的处理中也存在对刑法解释件，但法官的司法裁判活动显然应该是这种存在于个案中刑法解释活动的核心。这里所使用的数据与结论只是该调查报告的一部分。
　　⒃从某种意义上讲，它们也体现检察官的审查起诉报告、公诉意见中以及辩护人的辩护意见中，因为最终的判决需要听取和考查控辩双方有关法律适用的意见，这些意见或多或少会影响到审判人员对刑法规范的理解。
　　⒄这里没有论及立法解释，这是因为立法解释虽然也是集权化刑法解释体制的组成部分，其同样存在集权化解释的固有弊端，但立法解释的法律地位以及所存在的数量与司法解释（包括各级司法机关独立或与其他机关联合发布的解释性文件）有明显的不同，对刑法立法解释在整个刑法解释体制中的地位及态度笔者另有单独的论述，参见唐稷尧：《事实、价值与选择：关于我国立法解释的思考》，《中外法学》2009年第6期。
　　[1]张志铭．中国的法律解释体制[A]．梁治平．法律解释问题[C]．北京：法律出版社，1998．
　　[2][德]韦伯．韦伯作品集：支配社会学[M]．康乐，简惠美译．桂林：广西师范大学出版社，2004．
　　[3][德]克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论：第1卷[M]．王世洲译．北京：法律出版社，2005年．
　　[4][意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993．
　　[5][美]梅利曼．大陆法系：第二版[M]．顾培东，禄正平译．北京：法律出版社，2004．
　　[6][美]博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来译．北京：中国政法大学出版社，1999．
　　[7][德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[M]，陈爱娥译．北京：商务印书馆，2003．
　　[8]陈金钊．法律解释的哲理[M]．济南：山东人民出版社，1999．
　　[9][美]罗斯科·庞德．普通法的精神[M]．唐前宏等译．北京：法律出版社，2001．
　　[10][德]克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论：第1卷[M]．王世洲译．北京：法律出版社，2005．
　　[11]储槐植．美国刑法：第二版[M]．北京：北京大学出版社，1996．
　　[12][法]勒内·达维．英国法与法国法：一种实质性比较[M]，潘华仿，高鸿钧，贺卫方译．北京：清华大学出版社，2002．
　　[13]蒋为廉．普通法与公平法原则概要——澳大利亚著名判例选注[M]，北京：中国政法大学出版社，2002．
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　　[15]戚渊，郑永流等．法律论证与法学方法[A]．济南：山东人民出版社，2005．
　　[16]杨仁寿．法学方法论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．
　　[17]韩忠谟．法学绪论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002．
　　[18]马克思恩格斯全集：第1卷[M]．北京：人民出版社，1995．

【作者简介】唐稷尧，四川师范大学法学院教授，法学博士
【文章来源】《法制与社会发展》第2013-3期