2015年司考刑法重要考点：犯罪未遂
发布日期：2014-12-18 文章来源：互联网
（1）基本公式
“欲达目的而不能”。“能”与“不能”均以行为人的主观认识为标准进行判断。
（2）成立条件
A、已经着手实行犯罪
a、排除途中行为、尾随行为、守候行为、寻找行为的着手性
b、何谓“着手”？ →犯罪预备和犯罪未遂的界限
（a） “着手”不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的行为是实行行为，而且着手本身就是实行行为的一部分。着手标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备阶段的终点，因为许多犯罪在预备行为实施终了后，由于某种原因还没有着手实行犯罪。
（b）有通说（形式客观说）、实质的客观说两种理论：形式客观说认为，开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为；实质客观说认为，开始实施具有侵害法益的紧迫危险性的行为。
实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为；行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。
例如，保险诈骗中造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件；如果行为人造成保险事故后并未到保险公司理赔，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫；行为人到保险公司理赔的行为或提出支付保险金的请求的行为，才是实行行为。强奸罪的行为人为了达到与被害妇女发生性关系的目的，投放恐吓信的行为，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手；只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫行为时，才可能认定为着手。行为人为了诈骗公私财物，而先伪造文书，伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因而是预备行为，开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。
（c）特殊犯罪着手认定
（a）扒窃的着手：财物接触说；
（b）入室盗窃的着手：进入室内时
（c）杀人的着手：举刀就砍时，用枪瞄准被害人时
（d）强奸、抢劫的着手：实施暴力时或胁迫具有紧迫性时
（e）敲诈勒索的着手：只要发出胁迫就行
（f）诬告陷害罪、保险诈骗罪、高利转贷罪着手的认定
B、犯罪没有既遂（犯罪未得逞）→此处涉及到犯罪的既遂标准
C、由于意志以外的原因。
犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。“意志以外的原因”存在司法实践类型和理论类型的区分：
a、司法实践类型
（a）犯罪人本人以外的原因。
包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等对完成犯罪具有不利影响的因素；
（b）犯罪人自身的原因。
如其能力、力量、身体状况、常识技巧等的缺乏或不佳情况对完成犯罪有不利影响的因素。
（c）犯罪人主观上的认识 错误。
对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已发生或必然发生的错误认识。
b、理论类型
（a）是抑止犯罪意志的原因。
即某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。在这种情况下，对于是否继续实行犯罪，行为人主观上没有选择余地，只能被迫放弃犯罪。
例如，行为人正在他人住宅抢劫时，忽然听到警笛声，以为警察来抓捕自己，便被迫逃离现场。即使该车并不是警车或者虽是警车却并非来抓捕行为人的，但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，仍然属于意志以外的原因。
（b）是抑止犯罪行为的原因
即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪。
例如，行为人正在实行犯罪时，被第三者发现而制止、抓获。
（c）是抑止犯罪结果的原因。
即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但某种情况阻止了结果的发生。
例如，行为人将被害人打昏后拖入水中，以为被害人必死无疑，但适逢过路人将被害人抢救脱险。
△犯罪未遂的上述三个特征使得其分别与犯罪预备、犯罪既遂、犯罪中止相区别；只有同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。
（3）犯罪未遂的类型：
A、实行终了的未遂与未实行终了的未遂：
a、实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。
如犯罪人向被害人食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。
b、未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。
例如，在举刀杀人时，被第三者制服。
△“行为是否实行终了”中的行为，是指导致发生危害结果的行为，不包括危害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。
如行为人打算致人死亡后碎尸，行为是否实行终了，应以行为人白认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准，不以是否碎尸为标准。
在行为人的认识与客观事实相符合的情况下，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，通常能反映出行为对法益的侵犯程度不同：前者离危害结果的发生较近，后者离危害结果的发生较远。但是，在行为人的认识与客观事实不相符合的情况下，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，则不能准确反映行为对法益的侵犯程度。
B、未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂：
犯罪未遂并非没有发生任何结果，事实上存在两种情况：一是行为未造成任何危害结果，二是造成了一定危害结果，但不是行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果。以直接故意杀人为例，行为人开枪射击被害人，由于意志以外的原因没有打中，便属于前一种情况；如果开枪打中，但没有造成被害人死亡，只是造成伤害，则属于后一种情况。
区分这两种不同的犯罪未遂，有利于正确认识不同未遂对法益的侵犯程度。后者的侵犯程度显然重于前者。
C、能犯未遂与不能犯未遂：
这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。
a、通说认为，能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞；
b、不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。
（a）对象不能犯未遂
例如，使用枪支向人开枪而未得逞的，是能犯未遂；以为是人实际上向物开枪的，属于对象不能犯未遂。
（b）手段不能犯未遂
再如，使用砒霜杀害他人但由于抢救及时而未得逞的，是能犯未遂；本欲使用砒霜但因发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的，属于手段不能犯未遂。一般认为，手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别：
（a）手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全相同；
（b）手段不能犯是由于认识错误所致，迷信犯是由于愚昧无知所致；
（c）如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果发生；迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致结果发生。因此，通说认为，手段不能犯成立犯罪；
△迷信犯是因为犯了常识上的错误，不能犯未遂是因为犯了操作上的错误
（4）刑事责任：可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
