司法考试名师辅导讲义法理学之法的渊源
发布日期：2014-11-13 文章来源：互联网
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源含义
法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
（二）正式渊源与非正式渊源
1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
2.正式渊源的含义
正式法源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。
3.非正式渊源的含义
非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
4.司法实践中法院选取的原则：
（1）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。
（2）“先正式渊源，后非正式渊源”仅适用于裁判民事案件，不适用于裁判刑事案件，因为刑法坚守罪刑法定原则，而罪刑法定之法，乃至成文法，即刑法的正式渊源。
【提示】05-54，08-54题考查了法律渊源的分类。 另外，2006年第四卷第六题： “某民法典第一条规定：”民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。‘请：1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。“ 也涉及这里的理论。 该题的作答可以运用到正式渊源与非正式渊源的相关知识。
二、当代中国法的正式渊源
⑥对非国有财产的征收；
⑦民事基本制度；
⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
⑨诉讼和仲裁制度；
⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
（3）法律绝对保留事项（《立法法》第九条）
①第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，
②有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
3.行政法规（略）
4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
A.地方性法规
（1）地方性法规的制定主体（《立法法》第63条）
（2）地方性法规的规定事项（《立法法》第64条）
①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；
②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；
③除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
（3）较大的市的地方性法规的批准程序（《立法法》第63条）
①较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。
②省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。
B.民族自治法规：自治条例和单行条例（《立法法》第66条）
（1）民族自治法规的制定主体
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。
（2）民族自治法规的批准程序
自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
（3）民族自治法规对法律和行政法规的变通
自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
【注意】对于各位考生朋友而言，这里要掌握，依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。
C.经济特区法规（《立法法》第65条）
经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。
5.特别行政区的法律（略）
6.规章
（1）行政规章包括两大类：国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章，省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
（2）行政规章是否属于法的正式的渊源存在争议。如果认为行政规章属于法的正式渊源，就与我国《行政诉讼法》第53条相冲突，该条规定：人民法院审理行政案件，参照行政规章。
7.国际条约、国际惯例
（1）根据“条约必须遵守”的国际惯例，我国缔结的条约是我国国内法的渊源。
（2）《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
【注意】以上法的正式渊源呈现金字塔结构，在具体的适用过程要注意其效力等级，图示如下：
【提示】03-03，04-83， 05-3； 05-51；08-5；08-92，10-8，10-56题涉及当代中国法律的正式渊源的内容。在这里考生应该重点掌握的内容主要是：《立法法》第9、63、64、66条的规定。
三、正式的法律渊源的效力原则
1.影响正式的法的渊源的效力的因素
（1）制定主体；
（2）适用范围；
（3）制定时间。
2.同一位阶的法的渊源之间的冲突原则
（1）全国性法律优先原则；
（2）特别法优先原则；
（3）后法优先或者新法优先原则；
（4）实体法优先原则；
（5）国际法优先原则；
（6）省级人民政府的规章高于本行政区域内较大的市的人民政府的规章；
（7）法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的时候，由全国人大常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致。不能确定如何适用时，由国务院裁决。
3.位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则
（1）自治条例和单行条例依法对法律、 行政法规、地方性法规作变通规定的，在本地方适用自治条例和单行条例的规定；
（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；
（3）地方性法规、规章之间不一致时， 由有关机关依照下列规定的权限裁决：
①同一机关制定：新法优于旧法；特别法优于一般法；新一般与旧特别由制定机关裁决。
②地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用地方性法规的，适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章的，由全国人大常委会裁决。
③部门规章之间、部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决；
④授权法规与法律之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。
【提示】04-54，06-3，07-5，10-52题考查法律渊源的效力原则。 在这里应该重点掌握《立法法》第78-87条的内容。
四、当代中国法的非正式渊源
1.非正式法源对于正式法源局限性的弥补作用
任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况：
第一，正式的法源完全不能为法律决定提供大前提；
第二，使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；
第三，一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性。
在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。
2.当代中国的法的非正式渊源主要有
（1）习惯
习惯中为国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义，其他部分则是我国法的非正式渊源。
习惯成为正式法源必须具备三个要件：
①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的习惯；
②主观要件：参与这一习惯的社会成员，对于该习惯的适法性产生确信；
③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。
（2）判例
①判例在英美法系属于法的正式渊源。
②在当今的大陆法系，判例的重要性已经被大家承认。
③判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。
具体地说，任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果，此时也就是说判例不再是一般的和抽象的了。这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导。同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果，也就是说，任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度上得到厘清。这样，判例就为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助，至少可以减轻法官的工作负担。
（3）政策
在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。中国共产党作为执政党，其政策对法律的制定或实施都有指导作用。
【提示】05-51，07-6，09-11 C，09-53题考查了作为法的非正式渊源的习惯；10-9，10-11考查了判例。政策从未考查。考生应当重点掌握习惯和判例，尤其是判例。 2005年第四卷第八题：“英美法系国家实行判例法制度， 法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。 请围绕‘判例、案例与司法解释’谈谈你的看法。”就是对判例的考查。
