人类控制社会的手段具有多样性，不仅有法律的，还有政治的、经济的、道德的等手段，而且在法律手段中，除了刑事的手段外，还有民事的、行政的手段。而刑法涉足社会生活越深、越广，就意味着公民所拥有的权利、自由也就愈狭小，其中也就愈潜藏着更大的侵犯人权的危险。众所周知，运用刑罚的手段控制犯罪是“以恶制恶”，正如德国刑法学家耶林所言，刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。刑法是在法中公开承认对违法者要处以死刑、徒刑、罚金等，并以国家名义剥夺个人重大利益的法律，是一种“必要的恶”，对这种程度如此严重的‘必要的恶'，我们就不得不经常推敲其存在的合理性和正当性。而且，这种对刑法的推敲必须经常持续地进行。[1]

　　97刑法修订以前，我国对于非法行医的案件，一直通过行政手段给予行政处罚。为强化对非法行医行为的打击力度，1997年修订刑法典增设了非法行医罪。根据刑法第336条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。那么，将非法行医这种行政违法行为用刑罚的手段来遏制，是否是一种“必要的恶”？鉴于刑罚双刃剑之性质，我们有必要推敲刑法关于非法行医罪的规定是否有其存在的合理性和正当性。

　　一、关于定罪的推敲

　　非法行医罪是行政犯罪，它以行政违法为基础，指的是违反我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《乡村医生从业管理条例》等行政法规，达到情节严重的行为，但是，在将行政违法行为予以犯罪化时，应当特别注意遵循刑法最低限度干预原则和谦抑性价值，否则，就会有刑法泛化，刑罚触角延伸得过长，导致“刑事法规的肥大症”之嫌。

　　虽然行政违法行为的犯罪化是一个国际化的趋势，比如美国的犯罪圈就划得相当广泛，我们违反治安的行为都被认为是犯罪。将非法行医这种行政违法行为的犯罪化笔者并不反对，但关键在于犯罪化的时候是否考虑我国的实际情况，是否科学合理。

　　（一）从国内情况考察，有打击面过宽和不公正之嫌

　　我国刑法关于非法行医罪的规定仅“非法行医，情节严重的”寥寥数字，关于“情节严重”的内容亦没有详细的解释，在实践中由法官酌定，如此简略地将一个行政违法行为划入犯罪圈，难免人们有刑法泛化的担心：这样的规定是否把一些不需要刑罚来抗制就可以解决的问题纳入犯罪圈？

　　从我国的现实情况来看，根据就医人是否明知行为人是非法行医可以分为两种类型：一是“欺骗性的非法行医行为”。即就医人认为行为人有医师职业资格而行为人实际上没有的情况，通常表现为行为人没有执业医师资格而在正规医疗机构或者在所谓“挂靠”在正规医疗机构的机构假冒医师资格行医；二是“自愿交易的非法行医行为”。即被害人明知行为人没有执业医师资格的情况，而出于经济的目的或者其他目的仍向非法行医人就医的行为。通常表现为行为人在城乡接合部的郊区或者农村开设非法诊所行医，而前来就医的人明知行为人没有执业医师资格，仍向行为人就医。这种情况属于一种国家已宣布为非法行为的自愿交易，就像卖淫嫖娼、买卖毒品或淫秽物品一样，其中的交易双方都是自愿进行的。

　　从我国刑法的规定看，并未就上述两种情况加以区别，它们都被笼统地划入犯罪圈。将第一种情况犯罪化是无可非议的，因为这种行为不仅违反了卫生管理秩序，而且对周围人身具有潜在的威胁，问题是第二种情况是否应当与第一种情况不加区别地予以犯罪化？

　　我们需要考察我国的实际情况。从我国的公共卫生现状来看，我国的每千人口医生数早在2000年就已达到2人，高于世界平均水平[2]，在医疗资源并不匮乏的情况下，为什么还存在着大量的非法行医自愿交易现象，一些人为何不到正规的医疗机构去就诊，而是到明知行为人没有行医资格的“黑诊所”就医？正规医疗机构医疗费用的高昂[3]、医疗资源分布不均衡[4]是其中的主要原因。在自愿交易的非法行医行为当中，被害人明知行为人没有执业医师资格，而出于经济的或便利的等目的向之求医，这种非法行医行为虽然违反了行政规定，但是否达到非要刑法调整不可的地步呢？

　　以非法接生案件为例，我们选取2004年媒体上报道的三起自愿交易的非法接生案例来考察，案中的被害人明知被告人没有医师执业资格而请求被告人进行接生，其中有2名被告人因被害人死亡而被判处10年以上有期徒刑[5]，1名被告人因给被害人身体造成严重损害而被判处3年有期徒刑[6].在这三起案例中，被害孕妇的家属都是明知被告人不具有行医资格，而请求被告人到被害人家中接生。这种双方自愿交易的非法接生行为，是否需要动用3年乃至10年的有期徒刑来抗制？根据相关报道，仅2002年广州流动人口妇女分娩数就达3.5万人，不少孕产妇为省钱而到私人诊所找游医接生，而在这种非法接生场所的死亡率高达50％左右，[7]而且，根据我国取缔黑诊所的相关报道，这些黑诊所条件之简陋、卫生状况之差，足以使人们怀疑它们是否有医疗资格证和医师执业证，大多数到这些地方的就医人明知它们是黑诊所，甚至卫生主管部门查处、清理这些黑诊所时，还遭到周边群众和在场就医人的反对[8].如果这些自愿交易的非法行医行为都用刑法来抗制，则刑罚围堵这种犯罪的力量和效用又有多少呢？

　　据国家卫生部的统计，全国有45％以上的人应就诊而未就诊[9]，国家卫生部没有统计这些人是怎么解决病痛的，我们不可否认其中有相当一部分人会选择到黑诊所问诊，存在着大量的非法行医自愿交易现象。非法行医的自愿交易行为，不同于国家宣布为非法的其他自愿交易行为，如卖淫嫖娼、买卖毒品或淫秽物品等，在后一类型的自愿交易行为中，买方往往是出于一种道德上堕落的动机，有必要通过刑罚来遏制卖方的行为，因为，完全杜绝如卖淫嫖娼等这类自愿交易行为中的卖方行为，它有利于社会空气的净化，有利于保护买方的身心健康，而不会给买方的生活带来什么不利影响。但非法行医的自愿交易行为与其他自愿交易的非法行为之根本不同，在于非法行医中的买方所购之物是人们维护基本的健康和生命所必须的，假如国家通过严刑重典完全杜绝掉非法行医自愿交易行为中的卖方行为，而同时又不能提供买方能够承受的医疗服务，那么这些贫穷的买方将如何解决医疗这一关系其健康和生命的问题？在国家提供这些贫穷的买方能够承受的医疗服务之前，完全禁止自愿交易的非法行医卖方行为就不具有合理性。

　　因此，我们有理由对被害人明知行为人没有行医资格而向之求医的非法行医行为是否有必要用刑罚来抗制产生怀疑。退一步说，即使对于这种自愿交易的非法行医行为有必要用刑罚来抗制，那么，将自愿交易的非法行医行为与具有欺骗性的非法行医行为不加区别地予以犯罪化，在实践中不免有导致罪责刑不相适应之不公现象。很明显，第二种情况中行为人的主观恶性较第一种情况要重。但由于立法未将这两种情况予以区别，导致司法实践中出现一些罪责刑不相适应的现象，以下述两个案例为例。

　　案例1[10]：被害人的父母烧香时路遇“高人”，按其指点找到“中医世家”李某（没有医师执业证、营业执照）开办的诊所，为被害人治疗癫痫，李某在用五条棉被包裹进行“发汗治疗”后，被害人因呼吸衰竭死亡。2003年10月12日，法院作出一审判决，以非法行医罪判处李某有期徒刑11年，并处罚金2万元，但在该案的民事赔偿审理上，法院认为，被害人的父母没有选择正规医院就诊，对被害人的死亡有一定过错，应承担20％的责任。

　　案例2[11]：2003年11月12日，被害人孙某看到报刊的广告后，到某医院门诊部分诊部做无痛人流手术。行为人贾某，既不具备执业医师资格，也未经有关部门批准，擅自以某医院门诊部分诊部的名义挂牌进行非法医疗活动。因医疗措施不当，结果导致被害人孙某死亡。2004年9月6日，法院以非法行医罪，判处贾某有期徒刑11年，并处罚金1万元。

　　案例1属于就医人明知行为人没有医师执业资格而向其求医的情况，案例2则属于行为人假冒医师，使被害人认为其有医师执业资格的情况，很明显，案例2中行为人的主观恶性和社会危害性都比案例1的要严重，但是，他们却被判处同样的11年有期徒刑。当然，我们并不认为这是司法部门的裁决错误，问题在于立法的规定。我国刑法第336条规定，“造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”，这种将上述两种情况不加区别的立法规定，致使司法部门在实践中很难突破其内容，将自愿交易的非法行医行为予以从轻处罚。

　　因此，从我国的实际情况看，非法行医罪的规定有打击面过宽和不公正之嫌。在这里值得一提的是德国和我国澳门地区的相关规定，它们将非法行医行为限定为前述“欺骗性的非法行医行为”。我们在考察国内的情况后，再与国外的规定作一比较。

　　（二）从与国外的横向比较看，我国的规定比较不明确

　　从与其他国家的有关规定进行横向比较来看，我国的规定比较不明确，这违背了罪刑法定的基本原则。一些国家或地区在将非法行医的违法行为予以犯罪化时都有明确的限制，表现在以下几个方面：（1）从犯罪结果方面予以限制，如俄罗斯刑法典第235条的规定[12]，它从行为的结果方面对非法行医违法行为犯罪化加以限制，即只有存在导致过失损害他人健康的结果时，才将非法行医行政违法行为纳入犯罪圈予以刑罚追究。（2）从犯罪目的方面加以限制。如韩国的规定[13]，它将非法行医犯罪行为从行为目的方面限定为以营利为目的。（3）从行为的主观故意方面加以限制，将非法行医犯罪行为的故意限定为故意冒用医师资格，如我国澳门地区刑法典第322条的规定[14]和德国刑法典第132条的规定[15]，将双方自愿交易的非法行医行为排除在犯罪行为之外。（4）从行为的经常性方面加以限制。如法国《公共卫生法典》第372条的规定[16]，将非法行医行政违法行为的犯罪化限制为经常性的非法行医行为。（5）从刑法总则方面加以限制。如意大利。意大利将非法行医行为与擅自实施其他特许才能执业的行为规定为一罪即“非法行使职业罪”，其立法的简约情况[17]与我国相似，仅规定非法行使需要国家特批的职业的构成犯罪，但是，意大利刑法在总则第50条中规定：“侵害或者危害权利之行为，系经依法有处分权人之同意者，不罚。”根据这条规定，可以将自愿交易的非法行医行为减轻处罚或者排除出犯罪之外[18].

　　我国关于非法行医行为犯罪化的限制是从情节方面进行限制的，但是，什么是情节严重并没有相关的解释，导致了司法中的混乱现象，而这对于一个行政违法行为的犯罪化来说是危险的。如某法院将受过多次行政处罚依然非法行医的柴某认定为非法行医罪判处10个月有期徒刑[19].而某法院将行为人徐某私开诊所给患者输液时导致患者出现了心慌、呼吸困难症状等，最终患者被送往医院抢救的行为，认定为民事侵权行为[20].某法院则将没有医师执业资格的郭某给患者注射药物致使患者被送往医院抢救的行为认定为非法行医罪，并判处2年有期徒刑。[21]在这三个案件中，如果说我们可以通过“法律解释和推理”将非法行医屡教不改的行为理解为“情节严重”的话，那么，同样是非法行医导致就医人病情加重被送往医院抢救的行为，一个被认定为“情节严重”的犯罪行为，而另一个却只是一个民事侵权行为。

　　同样的，我们考察一下韩国所处理的一个类似案件[22]，1997年2月24日，韩国汉城地方法院对自愿交易的非法行医行为导致受害人身体损害的行为认定为民事侵权行为，并认定受害人应对自身的损害承担40％的责任。而这样一个案件如果发生在我国，不仅不会排除出“情节严重”的非法行医犯罪行为之外，而且，行为人还可能被认定为“非法行医严重损害就诊人身体健康”的情节加重犯而处以3至10年有期徒刑。

　　在这里，笔者并无意怀疑我国判决的正确性，只是想说明一个问题，就是以“情节严重”来划定犯罪圈时的不明确，导致了司法实践中的混乱。当然，笔者并不主张一切犯罪圈的划定都不能使用“情节严重”的标准，而是认为，非法行医罪是行政犯罪，在将行政违法行为划入犯罪圈时更要谨慎地遵循刑法最低限度干预原则，关于犯罪圈的划定应当尽量明确，在能够以其他方式限定非法行医的犯罪圈范围时，就不要使用含义模糊的“情节严重”来限定。否则，就会有刑法泛化之嫌。

　　二、关于量刑的推敲

　　为考察我国刑法关于非法行医罪的处刑是否轻重适当，我们从两个角度进行推敲，一是在刑法内部进行非法行医罪与相类似他罪的横向比较，二是我国与国外有关该罪的法定最高刑的横向比较。

　　（一）刑法内部的比较

　　首先，将非法行医罪与医疗事故罪相比较，二者的区别主要在于行为人是否有医师执业资格，但关于二者的法定最高刑相差甚远，医疗事故罪的法定最高刑是3年，而非法行医罪的法定最高刑为15年有期徒刑。二罪的社会危害性虽然不同，但对它们设定差距如此之巨的刑罚是否合理还是值得推敲。

　　其次，与过失致人死亡罪相比，过失致人死亡罪的最高刑为7年有期徒刑，而非法行医罪的最高刑为15年有期徒刑。有学者认为非法行医罪比过失致人死亡罪的情节要轻，而有些学者则认为由于非法行医罪的行为人对致人死亡的结果可能存在间接故意而认为要比过失致人死亡罪重，[23]但无论是轻还是重，二罪的处刑差别之大还是值得推敲的。

　　第三，与故意伤害罪相比，虽然故意伤害罪的最高刑为死刑，高于非法行医罪的最高刑，但从二罪的设刑等级上，我们还是可以看出故意伤害罪与非法行医罪的相似之处。故意伤害罪的处刑分为三个等级：故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制；致人重伤的，处3－10年有期徒刑；致人死亡的，处10以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。非法行医罪的处刑也分为三个等级：非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3－10年有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。根据这个规定，无论是故意伤害还是非法行医致人重伤的，可能同样被处以3－10年有期徒刑；致人死亡的，可能同样被处以10－15年有期徒刑，而与此同时，非法行医的行为人还要被并处罚金，可以说在这一范围内，非法行医罪的处刑比故意伤害罪的处罚还要严重。故意伤害罪的行为人对致人伤害的结果存在故意心理，而非法行医罪对致人伤害的结果则出于过失（也可能是间接故意），故意伤害罪在犯罪主观方面上的主观恶性比非法行医罪严重，但是，我国刑法对二者规定了几乎同样的刑罚等级。相比较而言，对非法行医罪的处刑有较重之嫌。

　　第四，与组织利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪相比较，显而易见，后者无论从主观恶性和社会危害性来看都要大于前者，而立法对两者规定的刑度竟然相同，规定的最高法定刑都是15年有期徒刑[24].而且，非法行医致人死亡的起刑点是10年，组织利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡的起刑点是3年。相比较而言，对非法行医罪的处刑偏重。

　　（二）与国外的横向比较

　　从世界其他国家或地区对非法行医罪所规定的最高法定刑来看，我国的处刑也有不合理之处。各国关于非法行医罪的法定刑设置大致包括两类：一是设定结果加重犯，根据非法行医犯罪行为所造成的结果分为不同的档次。如我国和俄罗斯。我国刑法第336条规定将非法行医罪分为“情节严重”的基本犯（最高刑为3年有期徒刑）、“严重损害就诊人身体健康”的结果加重犯（最高刑为10年有期徒刑）、“造成就诊人死亡”的结果加重犯（最高刑为15年有期徒刑）。俄罗斯刑法典则以“损害他人健康”的行为为基本犯，最高刑为3年自由刑；第二个量刑档次即非法行医过失致人死亡的结果加重犯，最高刑为5年自由刑。二者比较看，我国在非法行医犯罪的设罪门槛较低的同时，其处刑反而较高。

　　二是在非法行医犯罪之外，对非法行医行为造成就诊人伤害或者死亡的情形作为业务上过失致死罪或者过失致死罪论处，即等同于医疗事故罪或过失致死罪。如日本、德国、意大利等。这些国家一般将非法行医的基本形态罪规定了很低的刑罚，如德国规定最高刑为1年自由刑，意大利规定最高刑为6个月，日本规定最高刑为3年惩役，将非法行医致人死伤的结果加重犯以“业务上过失致人死伤罪”或者“过失致死罪”设定较重的刑罚。以日本为例，按照日本学者对业务上过失致死伤罪的解释和日本司法判例，它包括非法行医过失致人死伤的情形。[25]在日本，业务上过失致死伤罪的最高刑为5年惩役[26]，过失致死罪的最高刑为50万日元罚金[27]，而非法行医犯罪（指非法行医犯罪基本形态）的最高刑为3年惩役[28].

　　从理论角度上理解，我们可以说，日本将非法行医罪的法定刑设置等同于医疗事故罪，重于过失致死罪，但在我国，非法行医罪的法定刑设置不仅重于过失致人死亡罪，而且，非法行医致人死伤的法定刑与医疗事故罪致人死伤的法定刑相差悬殊，前者要比后者高得多。当然，在这些将非法行医致人死亡罪的法定刑等同于医疗事故罪的国家，非法行医致人死亡的行为人可能会以非法行医罪和业务上过失致死伤罪数罪并罚，从而得出一个重于医疗事故罪的处罚结果。但是，我们还是可以看出，由于这些国家关于非法行医罪的设定刑较低，即使将非法行医罪和业务上过失致死伤罪数罪并罚，其得出的处刑结果与医疗事故罪相比差别也不像我国那样悬殊。以日本为例，对非法行医罪和业务上过失致死罪实施数罪并罚时，最高处刑为8年惩役（日本对同种自由刑的合罪采限制加重主义），与业务上过失致人死伤罪（包括医疗事故罪）的最高刑为5年惩役差别并不悬殊。而在我国，对于非法行医罪结果加重犯的法定刑设置远远高于医疗事故罪，其处刑设置是否公平值得怀疑。

　　三、立法完善的建议

　　如前所述，在定罪方面，我国刑法将自愿交易的非法行医行为与欺骗性的非法行医行为不加区分的予以处罚有打击面过宽和不公正之嫌；在量刑方面，我国刑法关于非法行医罪的设刑偏重。对此，我们对非法行医罪的立法完善提出如下建议：

　　（一）缩小犯罪圈的设定范围

　　建议将打击的范围限定于假冒医师资格非法行医的行为，而将被害人明知行为人而没有医师执业资格而向之求医的行为排除出犯罪圈之外，作为行政违法行为以行政手段进行处罚。因为人类控制社会的手段除了刑法，还有行政法、民事法等法律手段及经济、教育等其他手段，相对于这些调控手段，刑法处于辅助地位，只有在其他手段都不能抗制犯罪时，才轮到刑法出场。“相对于侵权行为与行政处罚法而言，刑法是抗制犯罪的最后手段。”[29]对于双方自愿交易的非法行医行为，完全可以通过提高国民的收入、改革医疗制度、教育国民选择正规医疗机构就医等经济、行政及教育手段加以预防，而没有必要运用刑罚的手段来抗制这种违法行为。对于自愿交易的非法行医行为造成就诊人伤亡后果的，可以通过民事程序由行医人对就诊人进行赔偿。

　　因此，我们建议尽快修改非法行医罪的立法规定，将这种可以通过其他如经济、行政、教育等手段抗制的双方自愿交易的非法行医行为排除出犯罪行为之外，在这里，德国和我国澳门地区的立法值得我们借鉴，即非法行医犯罪指的是没有医师执业资格，但明示或者默示有医师执业资格而从事该职业的行为。这种立法规定就将就诊人明知行为人没有医师资格而求医致损害的行为排除出犯罪圈之外，而不再以“情节严重”作为划分罪与非罪的界限。

　　（二）降低非法行医罪的刑罚设置

　　如上所述，将非法行医罪的行为限制为具有欺骗性和危害性的故意假冒有行医资格而使被害人误认为其有行医资格的情况，这种非法行医行为通常以营利为目的，从整体上比较，其危害性要比医疗事故罪严重，由于行为人对就诊人死亡的结果可能有间接故意心态，因此非法行医罪要比过失致人死亡罪严重，但是比故意伤害罪要轻。

　　因此，建议将我国刑法第336条修改如下：没有行医资格，明示或者默示自己拥有行医资格而从事非法行医行为的，处2年以下有期徒刑，拘役或管制；严重损害就诊人身体健康的，处2年以上7年以下有期徒刑。造成就诊人死亡的，处3年以上10年以下有期徒刑。

　　（三）明确“情节严重”内涵

　　由于立法的修改有一系列的复杂程序，需要一段过程。就目前我国的非法行医罪的司法情况来看，明确“情节严重”的内涵迫在眉睫。“由于可非法行医属于法定犯，行医活动的专业性较强，一般人难以理解和把握，因此，对非法行医罪的规定不能像故意杀人罪、故意伤害罪等自然犯那样以简单罪状加以规定。”[30]由于对情节严重的理解和把握不同，实践中表现出较大的差异，对于自愿交易的非法行医中导致就诊人伤亡的，一般都被判处3年以上乃至10年以上有期徒刑，而对于挂靠在大医院的医务室非法行医，或者乡村卫生室在不具备条件的情况下，擅自开展外科手术等超范围的医疗活动导致就诊人伤亡的，仅仅被处以行政处罚的情况也很普遍。这种实践中的混乱情况，一方面不利于打击非法行医违法犯罪行为，另一方面可能导致人们对于司法的公平和权威产生疑问。

　　因此，必须尽快明确“情节严重”的内涵，关于“情节严重”的内涵，学者们存在不同的认识，有学者将其归纳为主要有4类观点[31].笔者认为这些观点都有可取之处，但在考虑我国的非法行医现状问题上有不足，笔者建议可以参考国家卫生部关于非法行医行为的调查结果。2005年4月以来，国家卫生部开展了打击非法行医专项活动，经过调查研究，目前非法行医和医疗服务问题主要表现在四个方面，这四个方面也是国家卫生部此次专项活动打击的重点：（1）“黑诊所”、游医、假医，以及借助虚假宣传、招摇撞骗，或打着医学科研、军队、武警的幌子误导和欺骗患者，危害人民群众身体健康和生命安全的非法行医活动；（2）医疗机构聘用非卫生技术人员行医、出租、承包科室的违法违规行为；（3） “地下性病诊所”和未经审批擅自从事性病诊疗的违法行为；（4）非法鉴定胎儿性别和选择性别的终止妊娠手术的行为。

　　参照国家卫生部打击非法行医行为的情况，我们可以把“情节严重”概括为：（1）明示或者默示有行医资格而没有行医资格非法行医的，主要是指被正规医疗机构聘用的非卫生技术人员非法行医、或承租、承包正规医疗机构科室的进行非法行医的行为。（2）借助虚假宣传、招摇撞骗，或打着医学科研、军队、武警的幌子误导和欺骗患者，危害人民群众身体健康和生命安全的非法行医行为；（3）非法行医使用假药蒙骗患者，或以行医为名骗取患者财物数额较大的；（4）非法行医致使就诊人延误就诊时间，造成就诊人身体健康严重损害或死亡的；（5）因非法行医行为被卫生行政部门取缔过，仍就地或易地再行非法行医的；（6）医务人员多次非法为孕妇进行胎儿性别鉴定或多次为孕妇实施选择性别的终止妊娠手术的[32].

　　注释：

　　[1] 参见[日]西原春夫著，顾肖荣等译：《刑法的根据与哲学》，法律出版社2004年版，第4页。

　　[2] 新华网北京频道“关注北京小康生活”报道中称：有关部门参照国际上常用的衡量现代化的指标体系，结合我国国情，认为人民生活小康有十大标准，其中之一是每千人医生数2.8人，而我国2000年已达到2人，超过世界平均水平。网址：//www.bj.xinhuanet.com.

　　[3] 国家卫生部部长高强指出，“2004年第三次全国医疗服务调查结果显示，全国有45%以上的患者应该就诊而未去就诊，有近30%的患者应该住院而未去住院。其中一个重要原因是医疗费用过高，导致群众望而却步。……目前的医疗费用超过了群众的承受能力，这已是各方面的共识。”见人民网2005年4月28日“卫生部长高强：医院收费要考虑群众承受能力”报道。

　　[4] 据卫生部提供的数据，目前全国80％的医疗资源集中在大城市，其中的30％又集中在大医院。与此相对应的是，乡镇医院和农村卫生所生存艰难，全国乡镇卫生院三分之一倒闭，三分之一亏损，三分之一维持。今日中国的基本医疗资源分布状况，一是需求总体上不足，50%以上城乡居民有病扛着，很多基层医院门可罗雀；二是一旦有病扛不住，大伙儿就千里迢迢往大城市、大医院挤，形成大医院严重的供不应求局面，医院“号贩子”猖獗，导致医疗费用之外的额外开支上升，进一步加重了患者的医疗负担。参见《西安日报》2005年9月27日“全国人民上‘协和'”报道。

　　[5] 案情简介：（1）20004年6月，被告人孙远梅私自为一名奉化的产妇接生，但在接生过程中，孕妇出现昏迷等症状，在送往医院的途中死亡，其胎儿也因窒息死亡。孙远梅被判处10年有期徒刑，处罚金1万元，并赔偿死者家属16万余元。于2004年见中国宁波网2004年9月28日报道“非法接生害死母子”，网址：//www.cnnb.com.cn；（2）张某在妻子临产时，打电话要退休医师赵燕平到其家中接生，赵燕平推荐由其只有护士资格的儿媳刘笑梅前去接生，张某表示同意。接生时，刘笑梅因错误使用催产素，导致产妇失血性休克，经抢救无效死亡，胎儿死于腹中。被告人赵燕平和刘笑梅被北京市第二中级法院终审分别判处11年有期徒刑。见北京新闻网2004年9月14日报道“非法接生致人亡婆媳获刑11年。”网址：//www.thebeijingnews.com.在以上两起案件中，被害人明知被告人无行医资格，而出于经济的目的要求被告人到其家中接生。

　　[6] 案情简介：2004年4月，暂住在上海松江区的被告人李桂荣经电话联系，到一产妇家中为其接生，婴儿产下后，产妇出现昏迷等症状，被告人慌忙将产妇送到医院抢救，最终产妇虽然得救，但因此而失去了子宫，松江区法院判处被告人3年有期徒刑，并处罚金1000元。见上海《新闻晨报》2004年9月7日报道“江湖女郎中非法接生酿险情”。

　　[7] 见新华网广州频道2004年9月8日报道“广州非法接生最高罚10万”。网址：//www.xinhuanet.com.

　　[8] 参见相关报道：“城乡结合部成黑诊所藏身之处”，新华网宁夏频道2004年10月16日报道：“割了一茬又一茬，非法行医咋成‘疑难杂症'？”《新安晚报》2004年9月13日报道：“有'黑诊所'死灰复燃”，新华网贵州频道2004年11月2日报道：“治病还是致病？非法诊所铁容器锈迹斑斑”北方网2004年9月30日报道等。

　　[9] 同注[3].

　　[10] 见《鲁中晨报》2004年10月13日“无知父母盲目择诊所，野郎中医死癫痫女”报道。

　　[11] 东北网2004年9月7日新闻中心报道“哈尔滨非法行医者又害人命 19岁女孩死于无痛人流”。网址：//www.northeast.com.cn.

　　[12] 俄罗斯刑法典第235条规定：未经许可而从事私人医疗业务或私人制药活动的人，如果过失损害他人健康的，处数额为最低劳动报酬300倍以下或被判刑人3个月以下的工资或其他收入的罚金，或处3年以下的限制自由，或处3年以下的剥夺自由。实施上述行为过失致人死亡的，处5年以下的限制自由或5年以下的剥夺自由。本条实质上规定两罪：非法从事医疗罪和非法加工药品罪。参见赵微著：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第383页。

　　[13] 韩国《关于团束（调查）保健犯罪的特别处置法》（1969年8月4号制定，1990年12月17日修订）第5条规定：违反医疗法第25条的规定，以营利为目的，无医师资格者从事医疗行为的；无牙医资格者从事牙科医疗行为的；无中医资格者从事中医医疗行为的，处无期或者2年以上劳役，并处100万元以上1000万元以下罚金。参见《韩国小法典》，韩国法律出版社编辑并出版，1999年版，第2063页。

　　[14] 我国澳门地区刑法典第322条规定：不拥有或不具有法律要求从事某一职业所须拥有或具备之某一资格或某些条件，明示或默示自己拥有或具有此资格或条件，而从事该职业；或获正式通知被撤职或停职后，继续执行公共职务，处最高2年徒刑，或科最高240日罚金。参见赵秉志主编：《澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社1999年版，第113页。

　　[15] 德国刑法典第132条a乱用称号、职务标志和证章罪第1项之2规定：行为人无权行使医生、牙医、兽医、药剂师、律师、专利律师、经济检查人、宣誓的书籍检查人、税务建议人或者税务全权代理人的职业标志，处1年以下的自由刑或者金钱刑。参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第95页。

　　[16] 法国《公共卫生法典》第372条规定：任何人，无医学毕业证书，经常性参与确定对疾病的诊疗，或者经常性参与确定对疾病的诊断，或者经常性参与对实际或猜想的疾病或外科病、先天性疾病或后天所得疾病的治疗，构成非法行医。参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第223页。

　　[17] 意大利《意大利刑法典》第348条规定了“非法行使职业罪”，即“非法刑事需要获得国家的特别批准的职业的，处以6个月以下有期徒刑或者20万至100万里拉罚金”。参见黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第106页。

　　[18] 意大利刑法中的这一规定是正当化原因中的一种，即权利人承诺。这种正当化原因在定罪问题上具有“减轻刑事责任”的作用，并具有排除典型事实的作用。根据意大利刑法第579条的规定，承诺人无权处分自己的生命。承诺人可以处分自己的健康，但必须受民法典第5条规定的限制，该条禁止处分自己身体时，“可能引起身体永久性残损、或者违背法律、公共秩序或善良风尚的”行为。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第149－151页。

　　[19] 案情简介：被告人柴某自2000年以来先后在石狮市几个村庄开设诊所，非法行医，并因此在200－2004年3月间被石狮卫生行政主管部门查处，并处以行政处罚。2004年6月，柴某在诊所为患者诊疗时，再次被石狮卫生行政主管部门查获，石狮法院依法判处柴某有期徒刑10个月，并处罚金1000元。见《石狮日报》2004年9月9日报道“非法行医被判刑”。

　　[20] 案情简介：2003年4月，何某患感冒，到某老年公寓诊所就医输液，出现心慌、呼吸困难等症状，后被送往医院抢救脱险。该公寓诊所无医疗机构执业许可证，何某提起民事诉讼，法院判定徐某赔偿原告何某近万元。见《重庆商报》2004年10月15日报道“一针打下去，赔了近万元”。

　　[21] 案情简介： 2001年1月，支某因患头皮癣到某药店就诊，被告人郭某未作皮试就为支某注射维丁胶性钙等针剂，导致支某出现头晕、呕吐、视线不清等症状，后被送往医院抢救。法院判处郭某有期徒刑2年，并赔偿支某损失1.3万余元。见《兰州晚报》2004年10月14日报道“给患者头部注射具过敏反应药物，古浪庸医领刑2年”。

　　[22] 案情简介：就医人（原告）通过朋友介绍认识了擅长做“中医按摩”的行为人（被告），请求被告为他按摩治疗腰痛。被告没有考虑到原告的病情的各种情况就实施按摩。在按摩过程中，原告提出感觉到疼痛，被告告知说是疗程中经常出现的短期症状。在按摩治疗持续两个多月后，原告到正规中医院检查，被诊断为“强制性治疗导致的永久性后遗症”。原告提起诉讼，法院认为，原告因为明知被告没有医师资格承担而相之求医，对其自身造成的损害结果应当承担40％的责任，被告承担60％的责任。参见金厚永著：《韩国民法总则》Hanwool出版社1999年版，第318页。

　　[23] 参见向朝阳、廖瑜，“试析非法行医罪”，载四川政法管理干部学院学报2000年第2期。

　　[24] 同上注。

　　[25] [日]大冢仁著，冯军译：《刑法概说（各论）》，中国人民大学出版社2003年版，第59页。

　　[26] 日本刑法典第211条规定，懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处5年以下惩役、监禁或者50万元以下罚金；因重大过失致人死上的，亦同。参见黎宏著：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第304页。

　　[27] 日本刑法典第210条规定：由于过失致人死亡的，处50万日元以下的罚金。参见黎宏著：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第303页。

　　[28] 日本《医师法》第31条第1项、第17条规定：未取得医师资格，擅自执行医疗业务者，处2年以下惩役或2万元以下罚金。冒用医师或类似之名义者，处3年以下惩役或3万元以下罚金。

　　[29] 全理其，“刑法增设新罪的基本原则”，载《法学研究》1996年第5期。

　　[30] 赵秉志、左坚卫，“试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工中止妊娠行为为视角”，载《人民警察》2005年第3期。

　　[31] 顾加栋，“浅论非法行医罪中的‘情节严重'”，载《中国卫生事业管理》2003年第9期。

　　[32] 将非法鉴定胎儿性别的行为以非法行医罪处罚在我国福建鲤城区法院已有实践。2004年6月，浙江瑞安市检察院也批捕了一名作胎儿性别鉴定的无证游医。2004年8月，浙江省高级法院、省检察院、省公安厅联合印发了《关于非医学需要鉴定胎儿性别行为适用法律的若干意见》中明确将“未取得医生执业资格的人从事非医学需要的胎儿性别鉴定，情节严重的”，以非法行医罪论处。参见赵秉志、左坚卫著，“试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工中止妊娠行为为视角”，载《人民检察》2005年第3期。

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