【摘要】非法吸收公众存款罪由于条文表述上的过于简单以及没有相应的立法、司法解释支持，在司法实践中出现很多认识上的分歧，导致部分案件的判决出现很大的争议。非法吸收公众存款罪名的扩大化也会导致金融机构垄断的强化。本文在现有研究成果的基础上，论述非法吸收公众存款罪的立法缺陷及与合法的民间借贷行为如何区分，并给出一定的完善立法的建议。
【关键词】非法吸收公众存款；民间借贷
【写作年份】2009年

【正文】
     　　市场经济体制下，经济活动活跃，市场主体为提高市场竞争力，常常凭借集资手段进行融资，以扩大生产经营规模，从而赢得竞争优势，其积极意义显著。但同时，个别市场主体违反法律有关规定，擅自进行集资，进行不正当竞争，严重扰乱金融秩序，冲击国家金融管理制度，造成国家对金融体制宏观调控的失衡。而且一旦经营失败，往往形成巨额资金亏空，导致广大“储户”财产损失，造成极大的社会危害。据此，我国《刑法》第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上五十万以下罚金。”本罪的主体是一般主体，主观方面表现为故意，客体侵犯的是国家的金融信贷秩序，这在理论上和司法实务界没有过多争议。然而，近年来，对非法吸收公众存款罪的认定上标准不一，有扩大化的趋势。究其原因是对本罪的客观方面没有清楚的认识，容易引起本罪与合法的民间借贷行为之间的混淆。   　　一、非法吸收公众存款罪条文分析   　　“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的该表述最早见于1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》 [1]，1997刑法沿用了该罪名。从刑法条文来看，罪状表述属简单罪状，对此无相应的立法解释或司法解释，从而导致该罪状含义不明确。   　　1、“非法”与“变相”的含义。非法是指行为人未经中国人民银行批准，以存款名义收受社会公众的货币资金的行为。具体包括两种情形：一是不具备法定主体资格的行为人或单位（指非金融机构或个人）在无法定的特别授权情况下向公众吸收资金；二是金融机构虽然具备吸收公众存款业务经营权，但其吸收公众存款的方法是非法的。变相是指行为人以投资、集资的名义许以其他形式的高额回报等非直接支付利息的方式吸收公众资金。   　　2、“公众存款”的争议。理论上认为，公众是指行为人的行为必须面对社会不特定对象，然而这里的“不特定”指向的是人员身份还是人员数量本身就存在争议。“公众存款”首次出现于1995年商业银行法，但该法并没有对其含义进行界定。近年来，非法吸收公众存款罪的扩大化很大程度上是因为许多案件不考虑集资的性质和目的，无视企业或个人吸收资金是以放贷为目的还是为了解决企业自身发展需求；抹煞本罪行为与集资诈骗和擅自发行公司债券行为的本质区别；抹煞在外逃债的借贷人借贷行为的合法性。在孙大午等案件中，非法吸收公众存款罪甚至还产生了另外一个解释，所谓“非法吸收公众存款罪”指非法吸收公众原本应当存到银行的资金。 [2]行为人虽然没有给“存款人”带来损失，但必须为银行业务的被侵占而造成银行业务的减少及给储户造成的恐慌负责。其实这就是把损害垄断者的利益等同于危害国家的金融秩序。 [3]因此，本罪罪名的扩大化理解不仅不利于我国金融机构增强“内功”，也会导致金融机构垄断的强化，与WTO鼓励金融市场竞争、打破金融行业垄断的精神背道而驰。   　　对本罪罪状学理上的理解无法解决实践中非法吸收公众存款行为与民间合法借贷行为的区别。由于立法、司法解释的缺失，司法实践中，有的法院援引1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）对“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”做出的定义性质的规定，即“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺的义务与吸收公众存款性质相同的活动”进行定罪。然而这一做法在学理上无法获得足够的支持。根据《宪法》第67条和《立法法》第8条的规定，国务院无权对全国人大制定的法律做出解释，作为行政法规，《取缔办法》对非法（变相）吸收公众存款行为的界定不适用于《刑法》条文的解释。   　　二、民间借贷行为的法律支持   　　根据交易主体、融资用途与利率水平的不同，民间借贷类型主要有如下三种：一是较低利率的互助式借贷。借贷双方主要密切的社会交往和私人感情，融资规模较小且利率低微甚至不计利息；二是较高利率的信用借贷。融资主体以个体工商户及中小企业为主，借贷双方以关系、信誉为基础，融资利率双方商定或随行就市。三是企业内部集资。企业以职工集资、入股等形式直接从民间筹集资金。 [4]   　　上述民间借贷行为虽然也体现为吸收资金，同样未经中国人民银行批准，亦承诺在一定期限内还本付息，但并不违法。虽然民间借贷尚未有专门法对其进行规制，但散见于法律法规中的相关规定实际上已经明确了此类行为的合法性地位，理由如下：   　　1、宪法第13条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。我国《民法通则》指出，公民的财产权包括所有权人对自己财产使用、收益、处分的权利。因此财产的使用权也属于财产权的范畴。   　　2、我国《合同法》第12章承认了建立在真实意思表示基础上的民间借贷合同的法律地位，明确规定了民间借款合同受法律保护，强调了民法上的意思自治原则。   　　3、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。这种对利率的明确规定应当视为承认合条件的民间借贷行为是合法的。   　　据此，合法的民间借贷受法律保护，“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”的表述映出非法吸收公众存款行为的本质属性，《取缔办法》据此将民间借贷与金融存款业务进行界定是不适当的。对变相吸收公众存款行为亦如是。   　　三、非法吸收公众存款与民间借贷行为的区分   　　从上述援引的法律条文的立法本意来看，国家并非禁止（事实上也无法禁止）民间借贷，而是法律禁止公民、法人和其他组织非法吸收资金从事金融业务，比如发放贷款、进行资本和货币经营等。合法的民间借贷有助于更好地满足民营中小企业、个体工商户及“三农”经济等以短期、小额为特征的金融需求，有利于活跃金融市场，对现行金融系统起到补充作用。非法吸收公众存款行为与民间借贷行为的区别在于：   　　1、两者的行为目的不同。民间借贷行为的指向性比较明确，往往是用于生产经营等特定的急需资金的目的，而非法吸收公众存款的行为人通过非法手段吸取公众资金至其“金融机构”后，其目的虽是通过货币运营等金融手段获取利润，但资金使用方向并不明确。   　　2、两者的行为对象不同。民间借贷的对象有特定的范围，如亲戚朋友、同事同学等，一般依托借贷双方一定的人际和社会关系形成借贷法律关系；而非法吸收公众存款行为针对的是社会不特定的对象，其往往通过宣传、介绍、许以高额回报等手段诱使社会公众基于增值货币的愿望出让资金，扰乱了国家金融秩序、违反了金融监管制度。   　　3、两者的利率合法性不同。民间借贷一旦发生纠纷，贷款利率在同期银行利率四倍以内的受法律保护，而非法吸收公众存款行为许以的高额回报不受法律保护。   　　四、非法吸收公众存款罪的立法完善   　　本罪采用简单罪状的方式对犯罪的必要构成要件加以规定，且没有相应的立法解释和司法解释予以跟进，显得十分粗放模糊。如前笔者浅见，法律禁止非法吸收公众存款行为，并非禁止个人或单位吸收资金，而是禁止其未经批准从事金融业务，用所吸收的资金去发放贷款、进行货币经营。因此，笔者认为，在条文中“非法吸收公众存款”前，增加“以非法从事资本、货币经营为目的”的表述，能使本罪的定性更加明确。对于正常的民间借贷行为或普通行政违法行为刑法不予规制，这符合刑法的谦抑性。同时，通过立法或司法解释对本罪的构成要件加以细化，如犯罪主体的范围、存款人的数量、造成的损失、扰乱金融秩序的严重程度等。另外，对于贪利型犯罪的非法吸收公众存款罪而言，大多表现为扰乱国家金融管理制度和侵害公众财产权，一般不危及社会秩序和他人生命权，因此对于数额不大情节轻微的一般性犯罪行为可以施行非犯罪化或非监禁化处理。这既符合罪责刑相适应原则，也避免了短期刑具有的增加司法成本、引发罪犯交叉感染、不利于行为人回归社会等的弊端。   　　当然，刑法上的完善只能保证合法的民间借贷行为不受追诉，制定规范民间借贷的法律法规才能进一步规范新形势下民间融资的发展，进一步完善小额信贷组织存在的法律环境，发挥其在优化金融资源配置和促进中小企业发展方面的作用。

【作者简介】
张进扬，江苏省扬州市邗江区人民法院供职。

【注释】
[1] 第七条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
[2] 大午集团“非法集资”案中，中国人民银行徐水支行行长房晓明称：“大午集团的非法吸收存款，令大午集团所在地附近的几个营业网点几乎吸收不到存款。对当地信用社造成很大冲击。”
[3] 石奎，宽严相济刑事政策视野下非法吸收公众存款罪的立法完善，载于《西南民族大学学报》(人文社科版)2009／05总第2l3期第108页。
[4] 郑侠，非法吸收公众存款罪与民间融资，载《特区经济》，2008年5月，第233页。