教唆犯的未遂是共同犯罪理论中最复杂的问题之一，至今仍然存在争议。究其原因，从我国刑法理论研究的角度看主要有两个方面：一是对教唆犯的性质的争鸣；二是对现行刑法第29条第2 款规定的不同理解。（注：现行刑法第29条第2 款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这一规定，在内容上与我国1979年刑法第26条第2款的规定完全相同。）本文就此加以研讨，就教于同仁。
一、教唆犯的性质问题
就教唆犯理论而言，首要的问题是其性质问题。可以说，对教唆犯的性质的不同看法，是导致对教唆犯其他所有问题——包括教唆犯的未遂问题——的不同结论的根本原因。正如日本刑法学者大zhǒng＠①仁所言：“作为论及教唆犯及从犯的成立乃至可罚性的理论前提，存在共犯独立性说和共犯从属性说的对立。”（注：（日）大zhǒng＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第278页。）我国也有学者指出：“教唆犯的性质确认， 是教唆犯理论的首要问题。”（注：刘佳雁：《海峡两岸刑法中教唆犯理论之比较研讨》，载《台湾研究》1995年第2期。）就犯罪形态而言， “教唆犯从犯成立未遂的范围，根据共犯独立性说与共犯从属性说而明显不同。”（注：张明楷著：《未遂犯论》， 中国法律出版社、 日本国成文堂联合出版1997年版，第203页。）因此， 教唆犯的性质是一个重要的基础性问题，对于分析和研究教唆犯的未遂具有前置性的决定意义，必须首先提出来加以讨论。
教唆犯的性质，所涉及并要回答的问题是：教唆犯在共同犯罪中到底居于何种地位、与实行犯具有怎样的关系的问题。对于教唆犯的性质问题，理论界存在争鸣。在西方，大致存在共犯从属性说与共犯独立性说相互尖锐对立的两派，只是到近来各自互有吸收消长。而我国刑法理论界在吸收和借鉴西方理论研究成果的基础上，目前主要存在以下几种观点：（注：详见下列各书或论文：高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年版，第367—368页；吴振兴著：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第65—67页；李光灿等著：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，第82页；陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第50—56页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第527—530页；赵秉志等编写：《全国刑法硕士论文荟萃（1981届—1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，第373—376页；余淦才：《试论教唆犯的刑事责任》，载《安徽大学学报》1983年第2期； 马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987年第5期； 方嘏风：《论我国刑法中教唆犯的独立性》，载《法学与实践》1992年第5期； 司明灯：《论我国刑法中教唆犯的性质》，载《法学与实践》1993年第4期。）
1.从属性说
从属性说是刑事古典学派的观点，以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础，认为共犯（包括教唆犯和从犯）对于正犯具有从属性，共犯的成立与可罚性，以存在一定的实行行为为前提，只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才从属于正犯而成立犯罪并具有可罚性。在我国，多数学者都赞同教唆犯具有从属性的观点，但同时认为这种从属性不是绝对的、无条件的，而是相对的、有条件的。因此，严格说来，我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。但在现代日本却有，而且是由立法所认可的、通说的观点。（注：参见（日）大zhǒng＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第278—283页。）
2.独立性说
共犯独立性说是近代学派的观点，以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础，认为犯罪是行为人恶性的表现（或征表），共犯的教唆行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性，并对危害结果具有原因力，实为独立的犯罪，应依其本人的行为而负刑事责任，而并非从属于正犯的犯罪。在我国学者中，持这种观点者大有人在，认为教唆犯具有独立性或者相对独立性，它在共同犯罪中处于独立的地位；教唆犯并不从属于实行犯，教唆行为本身就是独立的犯罪，被教唆人是否实施犯罪，对教唆犯的成立不发生影响。论者提出的理由主要有以下几点：（注：参见马克昌：《论教唆犯》， 载《法律学习与研究》1987年第5期；余淦才：《试论教唆犯的刑事责任》， 载《安徽大学学报》1983年第2期；方嘏风：《论我国刑法中教唆犯的独立性》， 载《法学与实践》1992年第5期； 杨诚：《教唆犯理论上三个难题之我见》，载赵秉志等编写：《全国刑法硕士论文荟萃（1981届—1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，第373—376页。）（1 ）在实质上教唆行为本身已具有社会危害性；（2 ）教唆对被教唆之罪的实行在特定条件下具有决定意义；（3）是贯彻直接的个人责任原则的体现； （4）教唆犯的构成作为对实行犯的修正构成与基本构成具有一致性， 可作为定罪处罚的根据；（5）在教唆犯的成立上， 国际上的趋势是趋向于“独立性”，其极端的例子是英美国家对教唆犯单独定一个教唆罪；（6）我国刑法的总则性规定，（注：指1979年刑法第26条第2款的规定，内容与现行刑法第29条第2款的规定相同。 ）标志着刑法确认了教唆犯独立性说，而且教唆犯即使在构成共同犯罪的情况下也是按其所起的作用来处罚，这一点也是教唆犯独立性的一个明证；（7 ）从我国刑法的分则性规定看，教唆他人吸毒罪等罪名及其独立的法定刑的设置，同样也是教唆犯具有独立性的一个明证。
3.二重性说
二重性说是目前我国刑法学界的通说观点，主张我国刑法中的教唆犯是独立性与从属性的有机统一。该说认为，就教唆犯与被教唆者的关系而言，教唆犯具有从属性；另一方面，教唆犯的教唆行为本身具有严重社会危害性，它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系，同时使得教唆犯的人身危险性和社会危害性暴露于世，因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性。根据这种相对独立性，教唆犯实施教唆行为，无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见，教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性。（注：参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，载《法学研究》1982年第1期。）在二重性说的前提下， 理论界依据对教唆犯的从属性与相对独立性两者关系的不同理解，又有具体的两重性说与抽象的两重性说之分。（注：参见马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》1987年第5期。）
在具体的两重性说中，还存在教唆犯的从属性与独立性孰主孰次的分歧。一种观点认为，在教唆犯的两重性中，从属性是主要的，独立性是次要的。（注：参见李光灿等著：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，第82页。）另一种观点则针锋相对，认为在教唆犯的两重性中，独立性是主要的，从属性是次要的。（注：参见马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》1987年第5期； 司明灯：《论我国刑法中教唆犯的性质》，载《法学与实践》1993年第4期。 ）持后一种观点者认为，这种观点在我国法律规定中已有体现，例如“刑法第26条第1款规定的教唆犯，（注：指1979年刑法第26条第1款，内容与现行刑法第29条第1款相同。）只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。 这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯犯罪的从属性。但这一款规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。第26条第2款规定的教唆犯， （注：指1979年刑法第26条第2款，内容与现行刑法第29条第2款相同。）是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。”（注：参见马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》1987年第5 期。），我国台湾刑法学者郑健才也坚持具体的两重性说，他认为：“教唆人与被教唆人成立共犯时，教唆犯有从属性，即依其所教唆之罪处罚之。视被教唆人犯罪既遂或未遂，使教唆犯亦受既遂或未遂之处罚。设被教唆人未着手于犯罪行为之实行，……在教唆犯言，其所教唆之罪，被教唆人并未着手于实行，彼此不成立共犯。如时，教唆犯并无从属性，而有独立性。”（注：见郑健才著：《刑法总则》，台湾1985年4 月增订版，第221页。）
不难看出，具体的两重性说，主要是根据刑法对教唆犯的不同规定，来说明在某种情况下教唆犯具有从属性，在另一种情况下教唆犯则具有独立性，将教唆犯的从属性与独立性割裂开来分而论之，实有不妥。因而，理论界有学者极力主张抽象的两重性说，亦即认为教唆犯的二重性，不存在孰主孰次的问题，因为其从属性是在相对独立性基础上的从属性，而其独立性也是在相对从属性基础上的独立性，两者是不可分割的、辩证统一的。（注：参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第54—56页。）
从理论上考察，教唆犯的从属性主要表现在以下几点：（1 ）教唆行为的社会危害性程度，受被教唆人的犯意是否产生、实行行为的有无以及发展进程和危害结果大小等因素的影响和制约。这些因素是我们在对教唆犯定罪处罚时都必须考虑的。（2 ）被教唆人是否实施被教唆罪的犯罪行为，对教唆结果的产生起着非常重要的作用。如果被教唆人没有着手实施犯罪，教唆犯的犯罪意图就不会实现。（3 ）教唆犯所追求的最终犯罪结果，是由于被教唆人因教唆而实施了被教唆之罪的犯罪行为产生的，被教唆人是“内因”，而教唆犯的教唆行为仅是“外因”，只能促进、推动而不能最终决定该犯罪行为的实施与犯罪结果的产生。（注：参见司明灯：《论我国刑法中教唆犯的性质》，载《法学与实践》1993年第4期。）
而教唆犯的独立性主要表现在：（1 ）教唆犯出于故意实施了教唆他人犯罪的行为，本身具有主观恶性和社会危害性，从而成为其构成犯罪并承担刑事责任的主客观依据。（2 ）教唆行为是危害结果产生的前提和基础，没有教唆犯的教唆行为，就不会有被教唆人实施所教唆之罪的行为以及因此而产生的危害结果。（3 ）教唆犯有自己相对独立的构成要件。（4）教唆犯有自己的犯罪形态，如犯罪预备、未遂、 中止与既遂等。（5 ）教唆犯通常以其所教唆之罪为依据来确定其触犯的罪名。（注：参见司明灯：《论我国刑法中教唆犯的性质》，载《法学与实践》1993年第4期。）
上述教唆犯的从属性与独立性是辩证地、有机地统一起来的。因此，我们认为，在任何时候、任何场合分析教唆犯，都必须同时辩证统一地兼顾教唆犯的两重性。
4.摒弃性质说
该说认为，我国刑法对教唆犯的规定完全摒弃了所谓的从属性说与独立性说，教唆犯既无从属性，也无独立性，更无二重性，讨论我国刑法规定的教唆犯是否具有从属性、独立性或者二重性的问题，没有任何理论与实践意义。（注：参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年版，第368页。）
此外，与教唆犯性质问题有关，有人提出了“教唆犯犯罪不作为说”，认为教唆犯的从属性说、独立性说以及二重性说都有缺陷，应在吸收传统学说优点的基础上另立不作为说。其结论是：教唆行为本身不是犯罪行为；教唆犯的犯罪方式是不作为，教唆犯的犯罪行为是依据教唆内容确定其性质的不作为；教唆犯的不作为与他未予排除的危险所造成的损害结果之间，存在着刑法上的因果关系。（注：参见夏华：《教唆犯新探》，载《政治与法律》1991年第4期。）还有人认为， 教唆犯不是我国刑法规定的共犯人中的独立种类，而是分别归入主犯与从犯，以有利于与资产阶级的教唆犯从属性说和独立性说相区别；（注：参见张明楷：《教唆犯不是共犯人中的独立种类》，载《法学研究》1986年第3期。）但论者同时认为， 在学理上按分工分类法将教唆犯列为共犯人种类，是有意义的。（注：参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第301—308页。）
我们认为，通说观点即教唆犯的二重性说，尽管也有少数学者提出质疑并认为存在理论缺陷，（注：参见夏华：《教唆犯新探》，载《政治与法律》1991年第4期； 方嘏风：《论我国刑法中教唆犯的独立性》，载《法学与实践》1992年第5期；张明楷著：《刑法学》（上）， 法律出版社1997年版，第278页。 ）但总体上看它贯彻了主客观相统一的原则，正确地解决了教唆犯的性质问题，是科学合理的。教唆犯的犯罪意图只有通过被教唆的人的决意并且去实施所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的，否则不可能发生危害结果或者达到犯罪目的，所以就教唆犯与被教唆的人的关系而言，教唆犯处于从属地位，具有从属性；另一方面，教唆犯教唆他人犯罪的行为本身是对社会有严重危害性的行为，无论被教唆的人是否实施了被教唆的罪，教唆行为都构成犯罪，从这种意义上讲，教唆犯在共犯中是处于相对独立的地位，具有相对独立性。这说明，教唆犯具有从属性和相对独立性，是二者的有机统一。而从属性说和独立性说，从片面的客观主义或者主观主义立场出发，完全割裂了教唆犯罪行为主观与客观的内在联系，忽视或者否定教唆犯与实行犯的对立统一关系，顾此失彼，走两个极端，因而都是不妥当的。至于摒弃性质说，它采取回避态度，熟视无睹地否定教唆犯的性质以及确定教唆犯的性质在理论上和实践上的意义，既缺乏根据，更无助于解决问题，显然不对。
在文化多元的当今世界，坚持具有兼容性、辩证性、中立性（或称“中道的权衡”）的理论学说尤其具有积极意义。就教唆犯的性质而言，无论是理论上还是立法倾向上，在西方都是两派对立，各有市场，但同时都有相互兼容吸纳的趋向。就共犯独立性说而言，由于它适应了现代刑法理论更加注重于对犯罪的预防思想以及教育刑、社会防卫思想，因而它受到广泛的青睐，不但“现代刑法思想及立法例倾向此说”，而且即使原先采共犯从属性说的国家，也有趋于减轻共犯的从属性，使共犯尤其是教唆犯的成立犯罪及处罚在相当范围内得以独立，如德国、瑞士等国刑法即体现了共犯独立性说的思想。（注：参见方嘏风：《论我国刑法中教唆犯的独立性》，载《法学与实践》1992年第5期。 ）但就共犯从属性说来讲，它也有市场。如在日本，无论是理论界还是立法上，主要体现的还是共犯从属性思想。在理论上，日本多数学者认为：“在强调罪刑法定主义、要求对犯罪的成否进行慎重考虑的今日，共犯独立性说的主张具有不能符合社会要求的一面。其立场具有容易与全体主义思潮相调和的性质，虽然在战前被有力地展开，但是，在日本国宪法规制下的我国，它已失去了一般的支持。相反，共犯从属性说严格地理解教唆犯、从犯的要件，更容易为今日的时代所接受。”（注：见（日）大zhǒng＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第279页。）因此，鉴于两派的尖锐对立、各有利弊， 以及当今时代在整体上出现的相互兼容的大趋向，我们认为采取科学地吸纳两派观点合理成份的二重性说，是科学的和有现实意义的。
二、教唆犯的性质对于认定教唆犯的未遂的意义
教唆犯的未遂即是指教唆犯的犯罪未遂形态问题。它涉及教唆犯理论与犯罪未遂形态理论两个方面，是两个方面的交叉和综合。所谓犯罪未遂，是指我国刑法第23条所规定的情形，亦即：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”其基本特征有三：一是已经着手实行犯罪；二是犯罪未得逞；三是由于犯罪分子意志以外的原因。那么，教唆犯欲成立犯罪未遂，也必须符合犯罪未遂的一般特征。在此问题上，确定教唆犯的性质是前提和基础，它对于研究教唆犯的未遂具有重大意义：
其一，确定教唆犯的性质，有助于解决教唆犯本身能否有犯罪未遂的问题。
教唆犯本身能否有犯罪未遂？对此问题，刑法理论上因持共犯从属性说或者共犯独立性说而有否定与肯定两种截然相反的回答。部分持共犯从属性说者主张否定说。如日本学者久礼田益喜认为，“承认加担犯（指教唆犯和从犯）的从属性者不承认加担犯自身的未遂。其理由谓没有主犯罪，从犯罪就没有理由可以成立。根据狭义地解释从属性，以正犯的成立为加担犯成立的要件，与通说同样，我也不承认加担犯本身的未遂。”（注：见（日）久礼田益喜著：《日本刑法总论》，第359—360页。）而多数持共犯独立性说者则主张肯定说，即认为教唆犯能够成立犯罪未遂。例如日本的牧野英一即主张肯定说，“由于牧野博士承认共犯的独立性，否认间接正犯与共犯之间性质上的差异，因而认为教唆或者帮助行为本身的未遂，可以不待法律的明文规定而对它加以处罚。”（注：见（日）久礼田益喜著：《日本刑法总论》，第360 页。）不过，对教唆犯的性质的不同观点，并不必然导致对教唆犯本身能否有犯罪未遂问题的肯定或否定回答。例如，相当部分持共犯从属性说者都认为教唆犯能够成立犯罪未遂。例如正犯者属于犯罪未遂这种情况，“如果出于教唆者、帮助者的意外，则无论正犯者是属于实行终了的未遂，还是属于未实行终了的未遂，抑或不能犯的未遂，教唆者和帮助者都分别构成未遂的教唆和未遂的帮助。这与共犯从属性理论基本上也是一致的”。（注：见吴振兴著：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第48页。）因此，严格说来，确定教唆犯的性质，对解决教唆犯本身能否有犯罪未遂的问题仅具有理论上的指导意义；而在实际判断过程中，应分析、研究各国刑法对教唆犯的具体规定，来具体解决教唆犯有无犯罪未遂的问题。例如，旧中国1935年刑法（亦即台湾现行刑法）第29条规定：“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论，但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限。”据此，可以判定旧中国1935年刑法承认教唆犯的犯罪未遂形态。
其二，确定教唆犯的性质，有助于科学界定教唆犯的“着手”。
依犯罪未遂理论，着手实行犯罪是成立犯罪未遂的第一个条件。因此，正确理解和认定“着手”实行犯罪，对于正确认定犯罪未遂具有重要意义。何谓“着手”？按照我国的刑事立法和刑法理论，“着手”是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始，是犯罪未遂与犯罪预备相区别的主要标志。主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体客体初步受到危害或面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象。如果不出现行为人意志以外原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到犯罪的完成即既遂的达到；在既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会有犯罪结果合乎规律的发生。（注：参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第71—74页。）
就教唆犯而言，研究教唆犯的未遂，必须首先解决何谓教唆犯的“着手”问题。而解决这一问题的前提，是必须正确认定教唆犯的性质，对教唆犯的性质的看法不同，得出的结论迥异。独立性说认为，对教唆犯所处罚的是教唆行为而非被教唆的人的实行行为，应将教唆行为视同实行行为，因此，教唆犯着手于教唆行为即应视为教唆犯已经着手实行犯罪，不以被教唆的人着手实行犯罪行为为必要条件。从属性说则不同，认为教唆犯的成立及可罚性皆以存在一定的实行行为为必要条件，因此只有当被教唆的人着手实施被教唆的犯罪时才被视为教唆犯的着手，排除了将教唆犯的“着手教唆”视为犯罪着手的情况。二重性说从教唆犯是独立性与从属性的统一的观点出发，认为教唆犯的着手不以被教唆的人着手犯罪为转移，只要教唆犯故意以言词或者其他方法进行教唆，就应视为教唆犯已经着手实行犯罪。可见，在认定教唆犯的“着手”问题上，独立性说与二重性说在结论上是一致的，从属性说的结论则相去甚远。我们认为，“二重性说”的观点是正确的。
其三，确定教唆犯的性质，有助于正确认定教唆犯的犯罪“未得逞”。
依刑法理论，犯罪未得逞是犯罪未遂的基本特征之一，是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。关于犯罪“未得逞”的含义，我国刑法学界有三种观点：一是“犯罪目的说”，认为犯罪未得逞是指犯罪目的没有达到；二是“犯罪结果说”，认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果；三是“犯罪构成要件说”，认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。其中第三种观点是通说观点。我们认为通说观点是正确的。根据“犯罪构成要件说”，我们可以界定出以下几类存在既遂未遂之分的犯罪“未得逞”的含义：一类是以犯罪结果的发生作为犯罪完成即既遂标志的犯罪，其犯罪未得逞是指犯罪结果没有出现；第二类是以犯罪行为的完成作为犯罪既遂标志的犯罪，其犯罪未得逞是指犯罪行为没有完成；第三类是以法定危险状态的具备作为犯罪既遂标志的犯罪，其犯罪未得逞是指客观上尚不具备危险状态，等等。（注：参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第106—107页。）如何认定教唆犯的犯罪未得逞？我们认为，在正确理解和认定犯罪未得逞一般原理的基础上，确定教唆犯的性质，对于正确认定教唆犯的犯罪未得逞意义重大。日本学者阿部也认为，构成教唆犯的未遂的范围，因采用共犯从属性说或者共独立性说而有所不同。（注：参见（日）木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第369页。）
（1）根据从属性说， 只限于被教唆的人着手实行犯罪而以未遂告终的情况，（注：参见（日）木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991 年版，第369页。）亦即排除了教唆者已着手实行教唆行为至被教唆的人着手实行犯罪前这一期间的任何情形构成犯罪未遂的可能。例如，教唆者已着手实行教唆，但被教唆的人尚未接受教唆并且尚未形成犯意，依共犯从属性说的观点，则此种情形的教唆者尚不成立犯罪，自然无从谈起教唆犯的未遂。但是，对于上述这种情形如果一律不予处罚，显然不妥。基于此，日本刑法理论界引入了“独立教唆”的概念：即就特殊的重罪而言，把这种教唆行为从正犯中独立出来作为区别于刑法总则的独立罪来处罚，这就叫做独立教唆。（注：参见《刑法学词典》，（日）木村龟二主编，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第371页。）申言之，所谓“独立教唆犯”， 是指教唆者在实施教唆行为的当时，犯罪对象尚不存在，只是预想到其存在，并且只有在这种犯罪对象出现以后，被教唆者才能去实施被教唆的犯罪行为。例如，某甲教唆怀孕的妇女某乙，在分娩后杀害其婴儿，则某甲即构成教唆杀人的“独立教唆犯”。“独立教唆犯”超出了通常的从属性的教唆犯范围，它在被教唆者尚未实施被教唆的犯罪行为的情况下就构成了；而这种“独立教唆犯”并不是事实上的共同犯罪中的教唆犯，而是现实中的独立存在的教唆犯，因而它具有独立性，没有从属性，这是日本“独立教唆犯”的一个显著特点。（注：参见吴振兴著：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第55页。）近年来，日本“独立教唆犯”问题有一些发展变化：一是在日本现行刑法中已经取消了关于“独立教唆犯”的规定，但在刑法理论中它仍占有一席之地；二是在存在论上，有人认为“独立教唆犯”存在的依据，是考虑到对人的生命这样重大的法益应当加以特殊的保护而作的例外规定，但“生命法益特殊保护说”并不能从理论上真正解决问题，至少在共犯从属性理论的旗帜下缺乏说服力；三是对于“独立教唆犯”的成立是否要求被教唆者产生犯意的问题，学者中间有见解上的分歧，有的认为“独立教唆犯”的成立应以被教唆者具有了实行犯罪的决意为必要条件，有的则认为勿需作此要求。（注：参见《刑法学词典》，（日）木村龟二主编，第371—372页；吴振兴著：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第54—57页。）但有一点是明确的，这就是：日本“独立教唆犯”理论是为弥补共犯从属性说之不足而提出来的。在我国刑法学界，也有学者提出“独立的教唆犯或者非共犯的教唆犯”的概念，（注：参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第305—306页。）它主要指以下三种情况：即教唆行为未能使被教唆的人产生犯罪的意图或决心，或者虽然引起了被教唆的人的犯罪决意但没有实施任何行为，或者被教唆者实行的不是教唆者教唆的犯罪。将此三种情形称为独立的教唆犯，仅是一种比较形象的称谓而已，但并没有如日本“独立教唆犯”理论一样存在解释论和存在论上的争议，因为它的前提并不是共犯从属性说，而是二重性说。不难看出，我国刑法学者提出的独立的教唆犯的概念与日本“独立教唆犯”的概念是有差异的，各自所依据的法理不同。另外，我国刑法学界还有学者提出“特殊教唆犯”的概念，认为根据被教唆者是否实施了被教唆的行为以及教唆犯与被教唆者是否具有共犯关系，可以把教唆犯划分为一般教唆犯与特殊教唆犯，“所谓特殊教唆犯，是指独立存在的教唆犯”，具体指现行刑法第29条第2款（注：亦即1979年刑法第 26条第2款——引者注。参见吴振兴著：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第96—118页。）规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”情形下的教唆犯。（注：参见亦即1979年刑法第26条第2 款——引者注。参见吴振兴著：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第96— 118页。）但有学者认为，此种看法值得商榷，因为此种所谓“特殊教唆犯”，实质上主要是我国刑法第29条第2 款规定的教唆未遂的情形，应在教唆犯的未遂中加以研究，根本没有作为教唆犯的基本种类予以特殊对待。（注：参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第258—262页。）可见，“特殊教唆犯”在解释论和存在论上都与日本“独立教唆犯”相区别。 （2）根据独立性说的观点， 除上述从属性说所规定的未遂情形以外，“还有教唆者想使被教唆者产生实行犯罪决意的企图，但以失败而告终，被教唆者没有产生犯罪决意的情况（以失败而告终的教唆），以及被教唆者虽有实行犯罪的决意，但没有作出任何行为或者实施了预备行为的情况（没有效果或结果的教唆）等，这些均构成教唆的未遂”。（注：参见《刑法学词典》，（日）木村龟二主编，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译出版公司1991年版，第369页。 ）但对于被教唆的人已着手实行被教唆的犯罪的情况，即使尚未实现具体的犯罪结果（如被教唆的人所实施的犯罪尚处于犯罪未遂或者犯罪中止的情形），依独立性说仍构成教唆犯的既遂。
（3）而依我国刑法学界占主导地位的二重性说的观点， 对于教唆犯的犯罪未得逞的问题，必须从教唆犯的构成特点上进行分析：教唆犯属于结果犯，教唆他人犯罪，其目的不仅在于引起他人的犯意，而且在于通过被教唆的人的实行行为以引起具体的犯罪结果，因而，教唆犯以其教唆行为的完成为犯罪行为的实行终了，教唆犯的得逞，应以教唆的结果是否发生为标准；（注：参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第403页。 ）亦即教唆犯既遂的构成依赖于被教唆的人（实行犯）犯罪的完成。（注：参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第214页。 ）根据这一原理，凡是教唆行为没有引起被教唆的人的犯意以及被教唆的人没有完成犯罪或者没有实现具体的犯罪结果，都属于教唆犯的未得逞。可见，在教唆犯的“未得逞”这一问题的结论上，二重性说与从属性说的差异悬殊。
其四，确定教唆犯的性质，有助于正确认定教唆犯的未遂中的“意志以外的原因”。
何谓行为人“意志以外的原因”？从犯罪未遂基本原理出发，首先它是指行为人本人的犯罪意志和不犯罪意志以外的原因；其次，它的性质是阻碍犯罪意志的原因，包括犯罪人本人以外的原因，行为人因自身能力、知识、技巧等缺乏或不佳对完成犯罪的不利影响，犯罪人主观上认识错误等；再次，它在量上是足以阻止犯罪意志的原因；最后，它作用的对象是犯罪意志及其支配下的犯罪活动。（注：详见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社187年版，第115 —123页。）就教唆犯的未遂而言，哪些情形下的原因可以认定为教唆犯的“意志以外的原因”呢？回答也因对教唆犯性质的看法不同而各有差异。
（1）根据从属性说，教唆犯从属于实行犯，因此， 教唆犯在共同犯罪中没有独立的“人格”或者“意志”，而是完全依附于实行犯的；教唆犯的犯罪停顿状态就完全决定于被教唆的人（实行犯）的犯罪活动进程。申言之，被教唆的人是犯罪的未遂，则教唆犯即属于未遂犯的教唆犯；被教唆的人是犯罪中止，则教唆犯即属于中止犯的教唆犯。（注：参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992 年版， 第260页。）也就是说，教唆犯的“意志”从属于实行犯的“意志”， 只要认定实行犯具有“意志以外的原因”，就可以认定教唆犯具有“意志以外的原因”；只要认定实行犯具有本人意志上的原因，就可以据此认定教唆犯具有本人意志上的原因。例如，被教唆的人在实行犯罪的过程中自动中止了犯罪，即使这种中止行为是违背教唆犯的意志的，但依从属性说，该教唆犯不具有“意志以外的原因”，而是认定为教唆犯本人意志上的原因，亦即该教唆犯也成立犯罪中止，而不成立犯罪未遂。再例如，在被教唆的人实行犯罪以后但危害结果发生之前，教唆犯自动（即基于其本人意志上的原因）防止了危害结果发生的情形，由于被教唆的人（实行犯）成立未遂犯，则依从属性说的观点，该教唆犯也只能成立未遂犯，亦即认定教唆犯具有“意志以外的原因”。这两例所列举的情况，显然是具有深刻的内在矛盾性的，说明从属性说是不科学的，不能用它来正确解决如何认定教唆犯“意志以外的原因”的问题。
（2）独立性说认为，判断教唆犯是否具有“意志以外的原因”，只应以教唆犯本身的意志为“参照物”，而不从属于包括实行犯在内的任何其他人的意志。在这一点上，独立性说具有科学性。
（3）教唆犯的二重性说， 坚持以教唆犯本人的主观状态——而不是以被教唆者的主观状态——为标准，来判断教唆犯是否具有“意志以外的原因”，这种作法科学合理。根据二重性说的观点，我们认为，教唆犯的未遂中的“意志以外的原因”主要存在于以下几种情形：一是教唆行为因教唆者本人意志以外的原因而没有完成教唆的情形；二是教唆行为实行完毕后遭被教唆的人拒绝；三是被教唆的人接受教唆产生犯意后，又自动放弃犯意，也没有实施任何犯罪；四是被教唆的人产生犯意并进行犯罪预备，在预备阶段又自动中止犯罪，或被制止构成犯罪预备；五是被教唆的人在着手实行犯罪后犯罪未遂或自动中止犯罪。（注：参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第214—215页。）
以上论述说明，教唆犯的性质是一个不容回避的重大理论问题，对于正确认定教唆犯的未遂具有重大意义。我国教唆犯理论坚持主客观相统一的原则，揭示出教唆犯是相对独立性与从属性的有机统一，从而克服了其他学说的片面性，为科学地解决教唆犯的未遂问题奠定了基础。依据教唆犯二重性说，对于教唆犯的未遂问题可以概括出下述基本结论：
我国刑法中教唆犯的未遂，是指教唆犯已经着手实施教唆他人犯罪的行为，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形。其基本特征是：第一，教唆犯的“着手”，是指教唆犯开始以言词或者其他方法进行教唆的情况；第二，教唆犯的犯罪“未得逞”，是指教唆犯的教唆行为没有引起被教唆的人的犯罪决意以及被教唆的人没有完成具体犯罪或者没有实现具体的犯罪结果的情况；第三，教唆犯的“意志以外的原因”，是指以教唆犯本人的主观状态或其独立的“人格”为标准，确属其本人意志以外的原因，“既包括由被教唆人所引起的、仅对教唆犯来说是意志以外的原因的情况，也包括对教唆犯和被教唆的人来说都是意志以外的原因的情况”。（注：参见张晓辉：《论教唆犯》，载赵秉志等编：《全国刑法硕士论文荟萃（1981届—1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，第379页。 ）由于教唆犯是以教唆行为的完成为其犯罪行为的实行终了，以被教唆的人完成被教唆的罪为其犯罪既遂，因此教唆犯的未遂既可以表现为未实行终了的未遂，也可以表现为实行终了的未遂。例如，在教唆过程中被他人制止而未能将教唆行为实行完毕，以及教唆犯尚未完成教唆即遭被教唆人拒绝的情形等，即属于未实行终了的未遂。但一般来说，教唆犯的未遂更多地表现为实行终了的未遂，具体情形有以下几种：（1）教唆行为实行完毕后遭被教唆人拒绝；（2）被教唆人接受教唆产生犯意后，又自动放弃犯意，也未进行犯罪预备；（3）被教唆人产生犯意并进行犯罪预备， 在预备阶段又自动中止犯罪，或被制止构成犯罪预备；（4 ）被教唆人在着手实行犯罪后犯罪未遂或自动中止犯罪。（注：参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第214—216页。）
三、对刑法第29条第2款的研析与立法建议
新刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这一条款规定的情形，刑法理论上称为教唆未遂或者教唆未成未遂。与此相对应，还有教唆已成未遂的概念。教唆已成未遂是指，被教唆的人已基于教唆而进行犯罪活动但未完成犯罪情况下教唆犯构成的未遂。（注：参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第214—216页。）
对于类似新刑法第29条第2款规定的情况， 到底如何认定教唆犯的停止形态，如何处罚教唆犯？从各国立法看，主要有以下几种态度：（1）按犯罪未遂论处。如1935年旧中国刑法亦即台湾现行刑法典第29 条第3款规定：“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论， 但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限。”（2）按阴谋或预备犯论处。 如韩国刑法第31条第2款规定：“被教唆人承诺实行犯罪， 但未着手实行的，教唆者与被教唆人均以阴谋犯或者预备犯相应处罚。”该条第3 款规定：“被教唆人未承诺实行犯罪的，对教唆者的处罚也适用前项有关规定。”（注：见［韩］金永哲译：《韩国刑法典及单行刑法》，中国人民大学出版社1996年版，第5页。）（3）以独立教唆犯论处。如泰国刑法第84条第2款规定：“受雇人实行其犯罪行为者， 教唆犯依主犯之刑处罚之。受雇人未实行犯罪行为，无论系因未经同意，未及着手或其他原因，唆使犯依该罪法定刑三分之一处罚之。”（注：见《各国刑法汇编》，台湾1980年印行，第593页。）
而对于我国新刑法第29条第2 款规定的教唆犯到底处于犯罪的何种停止形态的问题，目前我国理论界分歧较大，主要有以下五种看法：（注：参见下列各书：高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年版，第368—370页；赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第215—219页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第570—571页；陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第 403—407页。）
一是预备说。认为从教唆犯罪的特性来看，教唆犯对被教唆的人实施教唆行为同为了犯罪而寻找共同犯罪人没有本质的区别，而寻找共同犯罪人正是犯罪预备的一种表现形式。另有人从共犯从属性说观点出发，认为在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，犯罪尚未着手，故只能是处于犯罪预备阶段。还有人从刑法第29条第2 款规定的处罚原则来分析，认为这不是对教唆未遂犯规定的处罚原则，而是对于教唆预备犯规定的处罚原则，因为刑法已统一规定了未遂犯的处罚原则，没有必要再对教唆未遂重复作同样的规定；而教唆犯罪预备比一般犯罪预备社会危害更大，因此有必要对它规定一个比一般预备犯处罚原则更为严厉的处罚方法。（注：参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第218页。）而且，在外国刑法中， 有明确规定在此情况下教唆犯属于犯罪预备的立法例，如《阿尔巴尼亚刑法典》第14条第4款的规定即是如此。 （注：见全国人民代表大会常务委员会办公厅编译室译：《阿尔巴尼亚人民共和国刑法典》，法律出版社1956年版，第7页。）我们认为，预备说的观点是不妥当的。因为，第一， 它所坚持的实行犯着手犯罪前教唆行为只能视为犯罪预备的观点，完全是外国刑法学中具有客观主义片面性的教唆犯从属性说的见解，而不符合我们所坚持的教唆犯二重性说的要求。我们认为，按照二重性说的观点，教唆行为因刑法总则的修正性规定与具体犯罪的结合，也属于具体犯罪构成客观方面实行行为的有机组成部分，因此教唆行为已不能等同于非教唆犯罪情况下寻找共同犯罪人的预备行为。教唆行为的着手实行和完成，都不受实行犯是否实行犯罪的制约，但是教唆犯构成犯罪既遂却要以实行犯完成犯罪为标志，因此，在教唆犯实施了教唆而被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯构成的不可能是预备，而只能是未遂。第二，它对刑法第29条第2款规定的处罚原则的解释是错误的。 教唆犯在共同犯罪中往往危害较严重，对此刑法在共同犯罪的有关规定中已作了充分考虑并有所体现，因此，对教唆犯罪的预备、未遂等，应该结合教唆犯罪和犯罪的预备、未遂的有关规定来处罚（这里我们姑且撇开对教唆犯的预备是否可罚的争议），而不应认为在犯罪预备的一般规定之外，法律还有一个较重的对教唆犯罪预备的处罚原则。这说明，预备说在理论上是欠科学的，在我国法律上缺乏现实依据，不足取。（注：参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第218—219页。）
二是既遂说。认为教唆犯的教唆行为仅止于教唆，一经教唆完毕，其犯罪就已终了，不论被教唆的人是否实行教唆犯所教唆的犯罪，均构成犯罪既遂。此说的论据欠缺说服力，它机械地将教唆行为与实行行为割裂开来，视教唆犯为举动犯，与教唆犯二重性说理论相左。更何况，一行为实行终了并不等于一犯罪既遂，还可能存在实行终了的未遂的情况。
三是成立说。认为在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯不是犯罪的任何一个阶段，可以笼而统之地称为犯罪成立，而没有必要再认定其是犯罪的哪个阶段。我们认为，任何犯罪都是客观存在的，都有一定的停止形态，教唆犯也不例外。此说将教唆犯的停止形态问题简单化，统称为“成立”，回避问题的实质，无助于问题的解决，故不可取。
四是特殊教唆犯说。认为在这种情况下，教唆犯不构成共同犯罪，是一种特殊教唆犯，应根据其本身的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，从轻或减轻处罚。理由是，在被教唆的人没有犯被教唆的罪时，我国刑法第29条第2款只规定如何处罚， 并未规定“以未遂犯论”，因而对这种情况，只要依教唆犯定罪处罚就可以了，无需定为教唆犯的未遂与预备。（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第570—571页。）我们认为，特殊教唆犯说与前述“成立说”如出一辙，只谈定罪或犯罪成立，而对犯罪停止形态的问题避而不谈，不正面回答实质问题，也无助于问题的解决，不可取。
五是未遂说。认为在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯由于其意志以外的原因而未得逞，应视为未遂，称为教唆犯的未遂；这种情形下的教唆未遂可以称为教唆未成未遂。（注：参见赵秉志著：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版，第215 —216页。）该说提出以下几点理由：第一，教唆犯具有独立性， 教唆行为是教唆犯的犯罪构成客观要件。所以，教唆犯的着手实行犯罪是指教唆犯把教唆他人犯罪的目的付诸实施，而不取决于实行犯是否着手教唆犯所教唆的犯罪。因此，不能把被教唆的人着手实行犯罪视为教唆犯的着手。第二，教唆犯具有从属性，实行犯的实行行为是教唆行为的结果，只有教唆行为和实行行为的有机结合才能成为教唆犯的犯罪构成的客观要件。在实行犯没有实行教唆犯所教唆的犯罪的情况下，教唆犯所预期的教唆结果没有发生，也就是说，教唆没有得逞。第三，教唆犯之所以没有得逞，是由于实行犯违背教唆犯的意志而没有实行其所教唆的犯罪，这对教唆犯来说是意志以外的原因。所以，在实行犯没有实行教唆犯所教唆的犯罪的情况下，教唆犯完全符合我国刑法中的犯罪未遂的特征。（注：参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年版，第369—370页。）
我们认为，未遂说的基本观点是正确的。我们在基本赞同“未遂说”观点的基础上，特提出以下两点思考：
1.刑法第29条第2 款规定的情形尚没有穷尽教唆犯的未遂的所有情形。具体说，根据前述第一部分的分析，至少有以下两种情形的教唆犯的未遂尚未包括在该条款内：一是被教唆的人的犯罪行为停止于犯罪预备形态或者预备阶段的中止形态；二是被教唆的人在着手实行犯罪后犯罪未遂或者自动中止犯罪。这两种情形都是被教唆的人已经犯了被教唆的罪，但尚未达到犯罪既遂，因而都构成教唆犯的未遂。对于此两种情形下的教唆犯的未遂犯是否“可以从轻或者减轻处罚”呢？答案显然应该是肯定的。理由是，我国刑法第23条明确规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”但由于对教唆犯的处罚规定比较特殊，对教唆犯的未遂的认定也比对一般犯罪未遂的认定更复杂，因此如果在刑法第29条第2 款关于教唆犯的未遂“可以从轻或者减轻处罚”的规定中只列举“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，而不明确规定包括此处提出的另两种情形，则易于引起歧义和误解，并且使得立法规定显得不严密、不协调。所以笔者认为，刑法第29条第2 款关于教唆犯的未遂“可以从轻或者减轻处罚”的规定，应当尽量涵括属于教唆犯的未遂的所有情形。具体可作如下概括：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，或者没有完成被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”
2.刑法第29条第2款所规定的情形， 并非所有情形都宜于适用“可以从轻或者减轻处罚”的规定。刑法第29条第2款规定的基本精神， 是考虑到教唆犯的教唆行为在客观上所造成的社会危害相对较轻，属于犯罪未遂，因而“可以”从轻或者减轻处罚。我们知道，立法上“可以”一词是带有明显倾向性的，即在通常情况下都要从轻或者减轻处罚；另一方面，当出现立法上所没有明示、但依通念可以判断是不宜从宽情形的，则“可以”不从轻或者减轻处罚。就教唆犯而言，其社会危害主要表现在两个方面：一是挑起被教唆的人的犯意；二是造成被教唆的罪的犯罪对象的被侵害（在实质上是法益侵害）。当教唆犯的教唆行为实行完毕之后，依教唆犯的二重性说，其社会危害大小一般取决于被教唆的人的行为。如果被教唆的人因教唆而起特定的犯意，只是在后来因有犯意上的变化（但有犯意上的联系），而针对同一犯罪对象或与同一犯罪对象密切相关的其他人或者物实施相对较重的犯罪，从而在法律特征上教唆犯仍构成未遂，但实际上其社会危害并不比既遂小，因此，尽管此时不能要求教唆犯负既遂之责，但亦不宜对其从宽处罚。可见，不宜从宽处罚的教唆犯的未遂，突出表现为这样一种“特殊情形”：被教唆的人接受了教唆（即产生了犯意），虽没有实施被教唆的罪，但实施了与被教唆的罪的犯罪对象密切相关的相对较重的罪。例如，被教唆的人接受了伤害某乙的教唆，但实际上并没有实施故意伤害某乙的犯罪，而是实施了故意放火烧毁某乙的房屋（触犯放火罪）或者故意杀死某乙的近亲属（触犯杀人罪）的犯罪——这两种犯罪，都与被教唆的罪的犯罪对象某乙有关，都是比被教唆的罪相对较重的犯罪。这种“特殊情形”，从法律特征上看，教唆犯仍然构成犯罪未遂；但由于被教唆的人接受了教唆犯的教唆，实施了与被教唆的罪的犯罪对象密切有关的相对较重的罪，因此，无论从教唆犯的主观恶性看，或者从被教唆的人由于接受其教唆或受其教唆的影响而实施的犯罪的实际危害结果看，都不比典型的教唆犯的既遂轻。因此，对此种“特殊情形”下的教唆犯——即使只构成未遂——不宜从轻或者减轻处罚，亦即不宜包括在刑法第29条第2 款的规定中，应从该条款中将该“特殊情形”剔除出去或者作“除外”规定。
最后，尚需说明何谓与被教唆的罪的犯罪对象“密切相关”的“相对较重的罪”的问题。一是如何判断“密切相关”的问题。我们认为，凡教唆犯所教唆的罪与被教唆的人所实施的罪两者的犯罪对象之间，具有所有或占有关系、近亲属关系等关系的情形，即可视为“密切相关”。二是如何认定“相对较重的罪”的问题。我们认为，可以采取以下两种方法来判断：第一种方法，是与被教唆的罪在性质、事实、情节及其危害程度上进行比较，看被教唆的人所实施的犯罪是否为“相对较重的罪”；第二种方法，是与被教唆的罪在法定刑（具体罪刑单位中的法定刑）轻重上进行比较，看被教唆的人所实施的犯罪在法定刑上是否比被教唆的罪重，从而据此判定其是否为“相对较重的罪”。
综上所述，我们认为，依刑法第29条第2 款的立法本旨和有关法理，该条款宜作适当修改和限制。建议将该条款改作如下规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，或者没有完成被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚；但是，被教唆的人实施了与被教唆的罪的犯罪对象密切有关的相对较重的犯罪的除外。”
「责任编辑」赫兴旺
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