摘要：近年来，港澳台与大陆的交流越来越频繁，不同法律传统与司法制度的冲突日益受到学者与司法工作者的关注，特别是在香港、澳门回归后，在一国两制的国家体制下，法律适用的协调本文在对两岸四地教唆犯从立法规定着手，进行深入的比较的，深入分析其理论根源及文化背景。
关键字：教唆犯 共同犯罪 从犯 正犯
教唆犯是指教唆他人犯罪的人。现代刑法理论对犯罪中止问题的研究已经非常成熟透彻，但是由于近一个世纪法律文化传统的差异，及对生活不同价值观念和追求，两岸在这个问题上也自然互有异同。本文拟对两岸四地教唆犯作一粗略比较，以期两岸四地在此问题上的刑事立法和刑事法学研究不断发展和完善。
一、两岸四地关于教唆犯的规定
作为共同犯罪人种类之一的教唆犯，是采用以分工为标准的分类方法划分出来的独立共犯种类，因此它在刑事立法中与共同正犯与从犯相并列。台湾地区刑法中关于教唆犯的分类亦采取此论并沿用至今。大陆刑法将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯并列。澳门刑法没有专门规定教唆犯，而是将教唆犯归入正犯的一类。香港刑法对教唆犯没有专门规定共同犯罪有没有规定，而是将其归入从犯，“任何人协助、怂使或促致他人犯罪，即属从犯。”
关于教唆犯的概念，
澳门刑法没有专门规定教唆犯，但在刑法典第25条规定：“故意使他人产生作出之事实之决定者，只要该事实已实行或开始实行，亦以正犯处罚之。”
香港将罪犯分为主犯和从犯，“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”人属于从犯（二级共犯），“教唆他人犯罪，是指明知（或蓄意漠视）。某人存有致罪意念，并明知当时的情况构成犯罪，却在该人犯罪时而故意鼓励或怂恿该人犯罪。”1 同时在不完整罪中规定了教唆罪。“教唆他人犯罪本身即是犯罪”2 。但香港的“教唆罪不是由立法而是由普通法创制的犯罪。因此，对于何种行为构成教唆罪，由判例法确定。”3
对于教唆犯的处罚两岸四地也有不同的规定，大陆刑法典第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照它在共同犯罪中所起的作用处罚。如果被教唆人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”
台湾刑法第29条第2款规定：“教唆犯，依其所教唆之罪处罚之”。第3款规定：“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆至罪有处罚未遂犯之规定者，为限”。
澳门刑法对于教唆犯，只要教唆的犯罪“已实行或开始实行，亦以正犯处罚之”，即以其所教唆的罪的正犯处罚。
香港《刑事诉讼程序条例》第89条规定：“任何人帮助、唆使、劝诱或促成主犯犯罪的人，与他人构成同罪。”即主犯构成盗窃罪从犯亦构成盗窃罪，但这并不意味主犯与从犯要判同样的刑罚。如果正犯比较年轻，而帮助、唆使、引诱、促成者较为年长或经验丰富，则后者便可能得到更严厉的惩罚。4
二、比较
（一）立法比较
一般认为，教唆犯不是独立犯罪的罪名，是按分工为标准的分类方法划分出来的独立共犯种类。对于共同犯罪人的分类主要有：1、二分法，把共犯分为正犯和从犯两类（或者主犯和从犯），而教唆他人犯罪和帮助他人犯罪的都以论处从犯。2、三分法，将共同犯罪人分为正犯、教唆犯和从犯（或者主犯、教唆犯和从犯）。4、四分法，不共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。各国的立法也是从共同犯罪的角度确定教唆犯的含义。
大陆和台湾对教唆犯有专门的概念。大陆刑法典第29条第1款规定：“教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人。”台湾刑法第29条第1款规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。”澳门和香港没有教唆犯的概念
大陆和台湾刑法都将教唆犯定义为：“教唆他人犯罪的”。大陆和台湾刑法对共同犯罪人的分类都采取了三分法，但采取的分类标准不同。
澳门将教唆犯规定在正犯之中，“故意使他人产生作出之事实之决定者，只要该事实已实行或开始实行，亦以正犯处罚之。”香港将罪犯分为主犯和从犯，“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”人属于从犯（二级共犯），（这里“教唆他人犯罪”，“是指明知（或蓄意漠视）某人存有致罪意念，并明知当时的情况构成犯罪，却在该人犯罪时而故意鼓励或怂恿该人犯罪”5 ；怂使他人犯罪是指某人犯罪之前故意劝导、唆使或鼓励该人犯罪（Callaem [1986]QB·808·）；促使他人犯罪，是指在某人犯罪至于故意力图该人犯罪（Attorey General’s Reference (NO.1 of 7975)如果）；）同时在不完整罪中规定了教唆罪。但是香港刑法的教唆罪与共同犯罪中规定的“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”二级主犯不是同一个概念， “它们之间关键的不同之处是：被告人在被定为二级主犯之前，必须是实际上已实施了犯罪；而教唆罪并无这一要求。被告人试图影响被教唆者实施犯罪时，就意味着实施了教唆罪。”6 二级主犯是在一级主犯产生犯意、实施犯罪行为之后“帮助、唆使、劝诱或促成”其犯罪的，不同于我们研究的造意犯，相当与我们共同犯罪从犯的帮助犯。二者区别在于，帮助犯属于从犯而教唆犯在共同犯罪的地位不确定，看教唆者在共同犯罪起到作用。此文我们对于此不作探讨。下文中着重探讨香港刑法规定的教唆罪。
将教唆犯独立规定说明大陆和台湾刑法的教唆犯的重视。台湾将共同犯罪人分为正犯、从犯和教唆犯，而大陆刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。但是“教唆犯不是我国刑法规定的共犯人中的独立种类”7 ，将教唆犯与主犯、从犯和胁从犯相并列，混淆了共同犯罪人的分类，后三者是按作用为标准的分类，而教唆犯是按分工为标准的分类。按照作用为标准的分类便于定罪量刑。相比较，台湾关于教唆犯的分类更具有合理性。
（二）成立条件
大陆刑法理论根据刑法的规定，一般都认为教唆犯是故意地唆使他人实施犯罪的人。因此构成教唆犯需要具备如下要件：首先，从客观方面说必须由教唆他人犯罪的行为或者教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪。其次，从主观方面说，有教唆他人犯罪的故意。8 台湾学者也认为，“教唆犯之成立要件包括教唆故意（主观要件）与教唆行为（客观要件）。”9 同时大陆和台湾刑法都认为客观方面只要教唆者实施了教唆行为足以，而不要求被教唆人是了所教唆的犯罪为必备要件。
澳门刑法典在正犯中规定了教唆行为，认为正犯必须是“亲身或透过他人实行事实者，又或与某人或某些人透过协议直接参或共同直接参与事实之实施者，均以正犯处罚”。显然如果被教唆者没有实施被教唆之罪，教唆者与被教唆者不构成共同犯罪，澳门刑法没有规定教唆行为构成犯罪，按照澳门刑法对教唆者不能处罚。因此，教唆者构成犯罪必须是教唆者与被教唆者成立共同犯罪。根据澳门刑法，教唆者构成犯罪要求：教唆者与被教唆者主观上又共同犯罪的故意，客观上被教唆者实施了被教唆之罪。
香港的教唆罪要求“控方必须证明存在教唆犯罪的行为和影响被教唆者实施犯罪的故意”10 。几乎所有试图影响他人犯罪的手段都是教唆行为。“行为人可以以威胁、事假压力和说服为手段‘教唆’他人犯罪”（Invicta Plastics Ltd v Applin [1973] RTR 251）。教唆行为不一定要指向特定的人。在印维克他塑料有限公司（Invicta Plastics）一案中，报纸刊登的广告说物品的优点是可用来实行犯罪。现在的法律还要求，教唆者必须知道或相信被教唆者有实施犯罪的一天。尽管这一广告针对的是世界上不特定的对象，但也被认为是教唆行为。但是教唆内容必须是由判例法规定的犯罪行为。
（三）刑事责任
确定教唆犯的形式责任首先明确教唆犯的性质。关于教唆犯的性质，刑法理论界主要存在两种学说，即独立性说和从属性说。前者是指教唆犯行为完全独立于实行行为，教唆行为是具有社会危害性的犯罪行为，教唆行为就是构成教唆犯罪客观要件的行为，其刑事责任不以实行行为犯的刑事责任为转移；后者是指，教唆犯的教唆行为附属于实行犯的犯罪行为，因为直接破坏法律规范的是实行犯的实行行为，教唆行为并不直接破坏法律规范，因而教唆犯的刑事责任也以实行犯的刑事责任为转移。
二重性说是目前大陆刑法学界的通说观点，主张大陆刑法中的教唆犯是独立性与从属性的有机统一。该说认为，就教唆犯与被教唆者的关系而言，教唆犯具有从属性；另一方面，教唆犯的教唆行为本身具有严重社会危害性，它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系，同时使得教唆犯的人身危险性和社会危害性暴露于世，因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性。根据这种相对独立性，教唆犯实施教唆行为，无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见，教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性。（注：参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，载《法学研究》1982年第1期。）
大陆刑法理论和刑法典将教唆行为分为独立教唆和共犯教唆两种：前者是指凡实施教唆行为，即使被教唆人没有犯被教唆之罪的，也可以构成教唆犯，基于此大陆刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”后者是指出来实施教唆行为之外，还必须被教唆人实施了所教唆的犯罪才能成立，同时教唆犯罪的教唆行为与被教唆人实施的犯罪行为之间存在因果关系。对于独立教唆“可以从轻或者减轻处罚”。对于共犯教唆“应当按照它在共同犯罪中所起的作用处罚。”即根据教唆犯在共同犯罪中所起的作用而具体情况具体对待，分别视为主犯或者从犯适用不同的处罚原则。 台湾刑法仅笼统地规定：“教唆犯，依其所教唆之罪处罚之”。这是由于两地所采取不同的分类标准，大陆刑法主要依据行为在共同犯罪中的作用进行分类，有利于教唆犯定罪量刑。而台湾依行为人在共同犯罪中的分工进行分类。台湾刑法还规定对教唆犯的处罚“以所教唆至罪有处罚未遂犯之规定者，为限”。此处显示教唆犯从属性。
澳门刑法没有规定独立教唆行为，对于教唆犯的规定，完全采取了从属性说，对“故意使他人产生作出之事实之决定者”的处罚以被教唆者是否已经“实行或开始实行”被教唆之罪。换言之，如果被教唆者没有实施被教唆之罪，对教唆者是构成犯罪。澳门刑法对于教唆犯，只要教唆的犯罪“已实行或开始实行，亦以正犯处罚之”，即以其所教唆的罪的正犯处罚。显然将教唆犯完全视为正犯过于机械，也与教唆行为的世界危害性程度不相吻合，不利于体现罪责相应原则。
香港《刑事诉讼程序条例》第89条规定：“任何人帮助、唆使、劝诱或促成主犯犯罪的人，与他人构成同罪。”即主犯构成盗窃罪从犯亦构成盗窃罪，但这并不意味主犯与从犯要判同样的刑罚。如果正犯比较年轻，而帮助、唆使、引诱、促成者较为年长或经验丰富，则后者便可能得到更严厉的惩罚。11 这里的规定是对共同犯罪中二级主犯的规定，并不是我们上述意义上造意犯的纯粹教唆犯的处罚。
香港刑法单独规定教唆罪，未将教唆罪的行为归属于任何共同犯罪行为。虽然“被告人试图影响被教唆者实施犯罪时，就意味着实施了教唆罪”，但是香港刑法对教唆罪的处罚并不是采取独立性说，因为“在犯罪的故意还停留在一个人思想里，教唆者没有教唆他人（被教唆者）犯罪之前，或者教唆者和被教唆者没有同意共同犯罪之前，不存在任何犯罪。” 12 现行法律要求，教唆者必须知道或相信被教唆者有实施犯罪的意图。在柯尔（Curr [1968] 2 QB 944）一案中,被告人被控犯有教唆妇女实施《1945年家庭补助法案》规定的犯罪，即收集这些妇女没有权利享有的社会安全补贴。被告人的定罪被推翻，理由是控方不能证明被教唆的妇女知道子被教唆实行的行为构成犯罪，并有构成本罪必须具备的犯罪意图。

参考文献：
1 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版，北京大学出版社，第32页。
2 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版，北京大学出版社，第57页。
3 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版，北京大学出版社，第57页。
4 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版，北京大学出版社，第52页。
5 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版，北京大学出版社，第32页。
6 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版，北京大学出版社，第59页。
7 张明楷《教唆犯不是共犯人中的独立种类》，载《法学研究》1986年第3期。
8 高铭暄主编《中国刑法学》1989年版，中国人民大学出版社，第201－202页。
9 林山田著《刑法通论》1986年2月版，三民书局，第219页。
10 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年1月第一版，北京大学出版社，第58页
11 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版，北京大学出版社，第52页。
12 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版，北京大学出版社，第57页。

 许豪  张倩