代理词

尊敬的审判长、审判员：

律师事务所接受本案上诉人李**的委托，指派我们担任其与被上诉人谢**、谢*、王**离婚后财产纠纷一案二审的诉讼代理人，依法参加本案的诉讼活动。现根据本案的事实及相关法律的规定，发表代理意见如下：
一、被上诉人谢**向被上诉人谢*汇款52966.10美元的事实，属于《婚姻法》第四十七条所规定的转移夫妻共同财产，企图侵占另一方财产的行为。
首先，被上诉人谢**2012年10月31日从**汇至被上诉人谢*账户的52966.10美元，是被上诉人谢**与上诉人夫妻关系存续期间经营所得。因此，根据《婚姻法》第十七条的规定，该笔汇款应属被上诉人谢大明与上诉人的共同财产。
其次，在双方夫妻关系恶化之前，被上诉人谢**汇回国内的款项，均是汇给上诉人，这点从被上诉人谢**一审答辩状关于“2010年到2012年多次汇款给原告大约十万美金”的陈述当中也是可以得到证实的。但是在双方夫妻关系恶化之后，被上诉人谢**再未向上诉人汇过任何款项，而被上诉人谢**在向其父亲即被上诉人谢*汇上述52966.10美元时，其与上诉人的夫妻关系已经严重恶化，感情近乎完全破裂，此时距后来双方正式签订离婚协议的时间只有四个多月，在此情形下将五万多美元汇入其父亲即被上诉人谢*名下，且没有告知上诉人此事。足可以证实被上诉人谢大明转移夫妻共同财产，侵占上诉人财产企图是明显的。
二、本案涉案的52966.10美元应当作为夫妻共同财产进行分割，并且全部由上诉人分得。
首先，如上所述，本案涉案的52966.10美元，属于上诉人与被上诉人谢**的夫妻共同财产。因此，应当作为夫妻共同财产进行分割。
其次，一审法院认定该美元资产已经被使用，没有任何事实依据。其一，根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人主张该款项已经使用的，应当由其承担相应的举证责任。但是本案当中，被上诉人谢**没有任何证据证明其父亲已经将该笔款项交还给其。此外，根据被上诉人谢**一审的答辩状陈述，其汇款时在国外直至2013年2月份才回国，而其与上诉人是在同年的3月21日办理离婚登记手续。也即是说，如按照一审判决的认定，被上诉人谢**是在短短的一个月时间内，就将其从国外汇回的30万多元人民币巨款使用一空，这显然是不符合常理的，也不符合被上诉人家庭的经济状况。况且，被上诉人至今也未能提供任何证据证明该款项的合理去向，证明其已经合理使用了该笔款项。其二、被上诉人谢**在2013年3月20日给付上诉人的13万元，不应当认定为是对共同财产的处置。因为综合被上诉人谢**在2013年3月20日给付上诉人13万元及3月21日双方签订离婚协议，并约定双方共有的房产及车子均归被上诉人谢**所有的事实，可以看出双方在离婚时，对财产分割的真实的意思是被上诉人谢**补偿上诉人13万元，上诉人放弃其对房产及车子的一半的产权。因此，被上诉人给付上诉人13万元，是作为其取得上诉人所有的房产及车子的一半产权的对价，应当由其以个人财产支付，而并非是双方对共同财产的处置。否则，按照一审判决的认定，这就是被上诉人谢**用上诉人的资金来购买上诉人的房产及车子，这显然是非常荒缪的。因此，一审法院认定该美元资产已经被使用，是没有任何事实依据。
第三，纵观离婚协议书，双方仅对房产及车子进行了分割，并未对银行存款等其他财产进行分割，因此，一审法院认定双方已经对所有的共同财产进行了分割，是没有任何的事实依据的。况且，由于被上诉人谢**与其父亲串通、恶意转移了该笔美元资产，上诉人对该笔美元资产毫不知情，在此情形下，双方协议分割该美元资产是不可能的。因此，一审法院法院认定双方已经协商处置了该笔没有资产，是没有任何事实依据的，也是不符合逻辑的。否则，按照一审法院的判决逻辑，只要夫妻双方在离婚时就财产问题进行了协商处理，无论是否有新发现的财产，均视为已经协商处理完毕了，那很显然婚姻法第四十七条的规定就成为了一张废纸。
第四，根据婚姻法第四十七条的规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。本案当中，如上所述，涉案的52966.10美元因被上诉人谢大明的转移行为，导致双方未能在协议离婚时，进行分割。因此，上诉人在此起诉要求分割该笔美元资产符合上述法律规定。同时，被上诉人侵占上诉人对该笔美元资产的应得份额的企图明显，主观恶意较大，因此，根据上述法律规定，应当由上诉人全部分得该笔美元资产。
三、三被上诉人对涉案美元资产当中上诉人应当分得的部分承担连带给付责任。
本案当中，截至上诉人上诉之日，被上诉人谢*没有证据证明其已将涉案的美元资产交还被上诉人谢大明，因此，被上诉人谢*对该笔美元资产负有返还的义务，故应当对上诉人分得的部分承担连带责任。此外，根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的相关规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。因此，即便被上诉人谢*已经将该笔美元资产交还了被上诉人谢大明，也应当对上诉人分得的部分承担连带给付责任。而被上诉人王**与被上诉人谢*属于夫妻关系，因此，其也应当对被上诉人谢**应当承担的返还义务承担连带责任。
综上所述，代理人认为，被上诉人谢**在夫妻关系严重恶化的情况下将夫妻共同财产转移其父亲名下，企图侵占该没有资产的行为，完全符合婚姻法第四十七条规定的“转移夫妻共同财产”的情形。因此，根据婚姻法第四十七条的规定，应当重新分割该美元资产，并全部有上诉人分得。
以上代理意见，请合议庭予以参考采纳。
谢谢