本案诈骗数额是否应当扣除“犯罪成本”
【案情】
2008年5月，重庆市xx县移动分公司与被告人刘x签订了《特许经营协议》，允许徐经营：全球通签约、预存入网业务;神州行储值卡、充值卡;中国移动品牌的业务和服务。2008年11月至2009年5月期间，被告人刘x利用自己担任中国移动通信集团重庆有限公司xx分公司代理商的身份，在为xx分公司“心机”促销业务中，在被告人陈x的协助下伪造了用户信息，用从县移动分公司领回的已印制好的固定合同，伪造用户签订了137份虚假的优惠购机协议。二被告人向xx移动公司交付“心机”预存款和卡号费15535元后，从移动公司骗得酬金9290元和价值人民币31768.3元的各种“心机”137部。二被告人违反县移动分公司的规定，将机卡分离，分开低价销赃。2009年8月13、9月7日，被告人刘x、陈x共向公安机关退出赃款23000万元，同年10月26日，公安机关已发还xx移动公司。
【分歧】
本案在审理过程中，对于被告人向移动公司交付的“心机”预存款和卡号费15535元，在认定诈骗数额时，是否应当扣除的问题，产生两种不同的意见。
第一种意见认为，诈骗数额是指被害人因行为人的诈骗行为而遭受的实际财物损失数额，在认定诈骗数额时应扣除“犯罪成本”。本案中，被告人通过向移动公司交付“心机“预存款和卡号费15535元的方式，骗取移动公司价值41058.3元的财物，这15535元就是犯罪成本。移动公司虽然被诈骗，但其得到了被告人交付的15535元“心机”预存款和卡号费，实际损失是25523.3元。因此，在认定诈骗数额时，应将二被告人向移动公司交付的“心机”预存款和卡号费15535元予以扣除，实际认定被告人诈骗25523.3元。
第二种意见认为，诈骗数额是指行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额，在认定犯罪数额时不应扣除犯罪成本。本案中，行为人主观上就是为获取移动公司价值41058.3元的财物，而并非最终实际获取的经济利益差价;客观上行为人已经实现了非法占有移动公司价值41058.3元的财物，根据主客观相一致的原则，行为人诈骗实际取得的财物数额最能反映其犯罪的本质。因此，在认定诈骗数额时，不应将二被告人向移动公司交付的“心机”预存款和卡号费15535元予以扣除，诈骗数额应认定为41058.3元。
笔者同意第二种意见，理由如下：
1、从犯罪客体来看，被告人的行为侵犯的是移动公司对价值41058.3元财物的所有权。如果将“心机”预存款和卡号费从中扣除，就意味着被告人侵犯的仅仅是移动公司对价值25523.3元财物的所有权，这显然与案件事实不符，也不利于打击犯罪。
2、从犯罪的主客观方面来看，被告人的犯罪目的就是要骗得移动公司41058.3元的财物，而绝非是所得利益与“犯罪成本”之间的差价。被告人向移动公司交付的15535元款项，只是行为人实施诈骗行为的一种手段或工具，对受骗人而言，并非都有用。如果计算诈骗数额时减去“犯罪成本”的话，那么是否意味着在财产型犯罪中，犯罪分子为作案购买的各种犯罪工具而产生的花费，均可作为“犯罪成本”予以扣除?这显然是不合理的。被告人从伪造客户信息，冒用用户的名义与县移动分公司签订合同，直至骗取到县移动分公司数额较大的手机款及酬金，其整个诈骗过程已经实施完毕，在犯罪既遂的形态下，行为人已经取得对移动公司价值41058.3元财物的实际控制。此时，从主客观相统一的原则出发，唯有认定行为人实际所得的41058.3元财物为诈骗数额，才能真正反映行为人犯罪的本质。
3、从司法解释对诈骗数额做出的界定来看，诈骗数额是行为人犯罪实际所得的数额。最高人民法院1996年12月24日发布施行的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》明确规定：利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。在2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。可见，最高人民法院是支持“诈骗数额是行为人实际骗取的数额”这一观点的。此外，如果以被害人实际损失的角度认定犯罪数额，则无法解释在犯罪预备和未遂形态下的诈骗数额问题。
综上所述，本案被告人利用其移动公司代理商的身份，在“心机”促销业务中，伪造用户信息，与移动公司签订优惠购机协议，骗取移动公司酬金9290元和价值人民币31768.3元的各种“心机”137部，应认定其构成合同诈骗罪，诈骗数额为行为人实际骗得财物的数额。该类型案件具有一定的代表性，建议移动公司等相关企业在与代理商签订协议时，严格进行审查，不让犯罪分子有机可乘，杜绝此类案件的再次发生。
