用人单位否认劳动关系意在逃避责任
----记陈定量律师经办的一件劳动合同纠纷案
备注：此文发表于浙江光正大律师事务所所报《光正大律师》第76期（2010年1月）第3版“以案说法”栏目
案情简介：
原告吴某2006年本科毕业，自2006年2月起作为实习生来到被告A公司工作，并于当年6月与A公司签订了为期两年的劳动合同。同年12月，原告被转派到A公司的子公司B公司上班，未重新签订书面劳动合同，期间还有一段时间被派驻外地，2008年8月被调回温州。10月9日，原告以两公司未为其缴纳社会保险费用为由提出辞职，公司未予准许。之后，原告提起了劳动仲裁，后不服仲裁决定又提起民事诉讼，要求两被告支付加班工资、经济补偿金、补缴社会保险费等。我所刑事部主任陈定量律师受托担任诉讼代理人。
律师观点：
本案双方争议的焦点在于原告是否与被告B公司之间存在劳动关系。本案中原告与两被告签订的劳动合同从时间上跨越了旧法与新法，也增加了办案某些数值的计算难度，如经济补偿金、加班工资、两倍工资等。
本案代理人认为：
一、被告B公司与原告之间没有签订劳动合同，但存在事实劳动关系，事实清楚，证据确凿。
本案的原告于2006年6月受被告A公司录用并签订劳动合同后，于同年12月被派往其子公司B公司工作，期间还有一段时间被派住外地工作。劳动关系上的用人单位指的是依法成立的，具有独立法人资格，能够独立承担劳动关系上的权利与义务的企业。因此，判断是否属于同一用人单位主要在于前后两家用人单位是否具有独立的法人资格。根据《公司法》的原理，A公司与B公司之间系母公司与子公司的关系，B公司是具有法人地位的独立公司企业，。A、B两公司属于不同的用人单位，原告被派往B公司工作，应视为与A公司解除劳动关系,与B公司建立了新的劳动关系。原告在B公司工作期间，虽经多次要求，B公司始终没有与其签订劳动合同，但这不能否定双方存在事实上的劳动关系。根据《劳动合同法》的规定，只要存在用人单位使用劳动者劳动的行为，不论双方是否订立了书面的劳动合同，从劳动者为用人单位提供劳动之日起，双方就建立了劳动关系。原告提交的B公司员工卡复印件、B公司出具的证明书等相关证据也都证实了这一点。
二、原告向被告B公司提出解除劳动关系，合法有效，并应依法获得经济补偿。
依据《劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并且用人单位应当支付经济补偿金。本案中，原告与被告B公司之间建立了长达近两年的劳动关系，但是被告却一直试图逃避法定责任，没有依法为原告缴纳社会保险费用（包括养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险）。因此，在这样的情况下原告向被告提出解除劳动关系合理合法，且被告应当支付原告相应的经济补偿金。根据劳动部《关于印发违反和解除劳动合同的经济补偿办法的通知》规定，两被告应连带向被告支付三个月的经济补偿金计6500元。
三，关于被告B公司应依法补缴原告社会保险费用的问题
根据《劳动合同法》第十七条和第五十一条规定，劳动者和用人单位在订立劳动合同时，应当包含社会保险的内容。同时，用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险费。但本案两被告为了逃避法定责任，一直均未为原告办理社会保险。因此，原告要求两被告向相关单位补缴自2006年1月9日至2008年10月9日解除劳动关系之日止期间的社会保险费及住房公益金的诉请于法有据。应当指出的是，劳动者要求用人单位补办社保手续、补缴社保费是没有时效限制的。因为由用人单位为劳动者办理社保手续、缴纳社保费是其法定的义务，用人单位不为职工办理社保手续、缴纳社保费违反的是国家强制性规定，不适用时效制度。同时，用人单位不为劳动者办理社保手续、缴纳社保费不仅侵害了劳动者个人的利益，同时也侵害了国家的利益，因为所缴纳的社保费用一部分进入职工个人帐户，还有一部分作为国家财产进入国家的社保基金，而对侵害国家利益的行为的追诉是不受时效限制的。
四、关于两倍工资的计算。
根据《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”在本案中，原告与被告（某某鞋业销售有限公司）已经于2006年12月建立劳动关系，但是未签订书面劳动合同，且自劳动合同法实施之日（2008年1月1日）起一个月内也没有补签书面劳动合同，所以又依据劳动合同法第八十二条（用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资）规定，被告应当支付原告自2008年2月至2008年10月9日（原告提出解除劳动合同）期间的两倍工资，每月按2183元，即为：2183×8＋2183÷21.75×9＝18400元。
五、关于赔偿失业保险待遇经济损失问题。
根据《浙江省失业保险条例》第23条关于失业保险金领取时间的的相关规定，以及第47条：“……因用人单位不按照规定参加失业保险、不按规定缴纳失业保险费用等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助总额的二倍给予赔偿。”的规定，本案中，两被告没有依法为原告缴纳失业保险，致使原告享受失业保险待遇的权益受到侵害，故两被告应当按照规定双倍赔偿原告经济损失。
最终，法院的判决支持了本代理人提出的大部分代理意见。
律师评述：
本案的劳动争议涉及对用人单位的认定及其责任承担。为了规避用人单位的法定责任，有企业在“用人单位”的认定上做文章,将劳动者频繁地在下属子公司之间调动，并不予签发书面调令或不与子公司重新签订劳动合同，以为不和本单位签劳动合同就不是在“该用人单位”工作，从而可以推诿、逃避责任。而大多劳动者并不具有识别用人单位的专业法律知识,也并不知道用人单位变更情况及变更对其有何法律上的影响。遇到这种情况,劳动者务必保存好相关的工作证据,比如工资卡、工作证等,以证明自己是在原单位连续工作的真实状况。
此外，本案原告因单位未为其缴纳社会保险而向人民法院起诉时，是否存在时效问题？笔者认为只要用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者申请仲裁或向人民法院起诉不受〈劳动争议仲裁调解法〉和〈民事诉讼法〉关于申请时限和诉讼时效的限制，不论时间长短，都应该裁决或判决用人单位自劳动关系形成之日起为劳动者补缴社会保险。参加社会保险，是每一个用人单位必须承担的社会义务，用人单位不为劳动者缴纳社会保险，其违背的法律规定的强制性义务，是一种公法意义上的违法行为，不得享有时效抗辩权，否则势必出现生效裁决和判决与行政权相冲突的局面。同时，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）来看，该解释第一条第(三)项的规定：劳动者退休后，因与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险而发生的争议而向法院起诉，法院应当受理。可见因社保而发生的争议不受时效限制。
