司法考试刑法案例分析题汇总（七）
发布日期：2014-03-03 文章来源：互联网
案例7：被告人谭德，系国营一公司业务员，1992年年底，谭与另一业务员陈明代表公司在广州按合同接受37200打进口“引擎整修剂”时，陈发现溢货现象，即港商多以了货，陈将此事告知谭。谭经清点后认为出现溢货300打，并要陈勿将此情况告知别人。几天后，谭将此300打整修剂以每打280元的价格卖给个体经营者王某，并要王将8.4万元货款汇至谭原来工作过的S外贸公司的账上。S外贸公司的财务人员按照公司总经理的指示，从银行提取现金3.1万元交给了谭。谭则以个体经营者王某的名义，以借款为名填写了借支单。案以后谭供称，S外贸公司给他的3.1万元，是他为自己原来工作过的单位做了8.4万元“贡献”后所得到的奖金。后经查证，溢货实为210打。
对本案的定性，有三种意见：第一种意见认为，谭卖给王某的300打整修剂均属国家财物，谭的行为构成贪污罪;第二种意见认为，谭所侵吞的财物中有210打是港商多发的货物，所有权当属港商，即非国家财产，也非集体财产，故谭的行为不构成贪污罪，仅是民法上的不当得利。对于私自卖掉的属于N公司的90打应认定为是贪污罪;第三种意见认为谭卖掉溢货210打的行为属于违反海关法的一般违法行为，不构成犯罪。谭误将属于N公司的90打变卖属于对象认识错误也不构成犯罪。现问：
(1)谭德的行为是否构成贪污罪?为什么?
(2)谭德的行为是否属于民法上的不当得利?为什么?
(3)谭德误将属于N公司的90打整修剂当作溢货转卖是何性质?为什么?
【参考答案】
(1)谭德的行为构成贪污罪。谭是国营公司的业务员，符合贪污罪的主体资格。N公司对于港商多发的货物，有保管义务，港商在法定期限内追索，N公司应予返还。如超过法定期限，港商不追索，依法应上交国家，故此溢货属国家财产。谭出于非法占有的目的，而利用职务之便侵吞国家财产。符合贪污罪的构成要件。
(2)谭德的行为不属于不当得利。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人的损失;发生不当得利债权债务关系，债务人应当将不当利益返还债权人。本案中，不当得利的债务人应为N公司，而非谭本人。港商作为受损失人也不会找谭追索，只会找N公司追索。
(3)谭德将本属N公司的90打货物误认为是溢货而变卖，属于对象认识错误。但是，这90打从法律性质上讲，应视为国家财产，故谭变卖90打的行为也属贪污
