承包方逾期施工
发包方将剩余工程转包是否构成违约
------李SZ与孙JZ建设工程施工合同案
辽宁沈阳律师王守志原创发表
2011年8月23日，我方李SZ(一审被告，二审上诉人)与对方孙JZ(一审原告，二审被上诉人)签订《工程承包协议》，我方将大连YX建筑工程有限公司阜新分公司承建的SS公馆9个住宅楼内外墙抹灰、粘砖等收尾工程发包对方，约定履行期限至同年9月30日止。到期后，工程并未完工，承包方继续施工，直到当年11月天气转冷无法施工才停止。停止后我方将全部工程款结算完毕，次年春天我方将剩余工程另行发包给他方。承包方孙JZ起诉我方将剩余工程发包给第三方构成违约，要求我方承担违约责任，赔偿因转包给其造成的经济损失。一审判决支持了对方的诉讼请求。
我代理二审，我方认为承包方逾期违约在先，应当先行承担违约责任，因此提起上诉。阜新中级法院以一审判决认定事实不清为由，发回重审。
争议焦点：建设工程施工合同中在承包方未按归约定日期完工 的情况下，双方继续履行合同至因季节原因而停工，来年发包方将剩余工程另行发包给他方，究竟谁构成违约。以下为我在二审中的代理意见
李SZ与孙JZ建设工程施工合同纠纷案二审代理意见
审判长、审判员：
一、原告未能按约定日期完工构成违约，一审不予认定系属认定事实有误。
1、在证据方面，在一审中我方提供并出示了四份证人证言：
①李SJ调查笔录（2012年11月22日辽宁三邦律师事务所邵L、陈GL调查获取），李SJ为我方工长，负责现场检查工程质量。能够证实原告手下工人有40－50人。原告承包的室面瓦的活不合格，做灰极少，并且没有挂钉；部分抹灰活、窗口活没抹或干一半留一半。2011年11月2日下午5时许，因30#楼室面瓦不符合质量要求，要求原告工人孙DW返工，孙DW不服与我争吵，连拉带拽把我薅到旁边，并要打我，当时孙JZ也在场，但他没制止，也没赔礼道歉。
②王QY调查笔录（2012年11月22日辽宁三邦律师事务所邵L、陈GL调查获取），王QY为我为保管员，能够证实原告方用水泥超过限额，用苯板超过面积，造成材料极大的浪费，因此经常与原告发生争吵。特别是2011年11月2日因孙JZ重复领工具被我拒绝，与我发生争吵并殴打我。
③赵ZJ笔录（2012年11月22日辽宁三邦律师事务所邵L、陈GL调查获取），赵ZJ因孙JZ承包的九个楼质量不合格而承包其返工活和尾工活。其中，21#、22#、28#因屋面瓦脱落，瓦没挂钉，李SZ没办法又雇佣我干的，我又找了20多人，将返工活干20多天。另外，因孙JZ干过的九个楼的活未干完，有的干一半留一半，有的质量不合格，后期李SZ找我将其没完成的活干完了，我干的是抹灰活、修补活。孙JZ的工人因工程质量问题与发包方发生争吵，要殴打工长李SJ，当时我在现场 。
此外，在二审中，我方又又有三名证人出庭作证，能够证实原告工人不足，无法满足施工进度需要；同时施工存在质量问题，存在维修、返工情形，造成工期延误。
2、原告违约给被告方造成重大经济损失。因施工期限延长，导致我方租赁费用（吊车、外脚手架、跳板）和管理费用（管理人员工资）增加，2012年春季重新发包时人工费用增加。后期我方让原告继续施工，不能说明我方放弃追究对方违约责任，对此，我方将保留诉权追究对方违约责任。
二、原审认定，原告在未按期完成工程的情况下认可原告继续施工，应视为对合同约定期限的变更，这是正确的；但径行认定履行期限自动延续至全部工程施工完毕，缺乏事实依据和法律依据。
1、 原告未按约定期限完成工程，被告让原告继续施工，但双方就施工期限并未达成一致意见，也未签署新的书面合同。原审认定双方履行期限自动延续至全部工程施工完毕，缺乏合同依据。
2、综合本案客观实情，参照我国合同法相关条款之规定，宜认定双方的履行期限变更为不定期合同。
⑴当时建筑工人紧张，且原告工人又熟悉施工环境，让原告工人停止施工另寻其他承包人对双方均不利，因此我方暂时让原告方继续施工，直至入冬不能施工之日止。继续履行合同实为无奈之举、权宜之计，对双方均有利。对我方来说是减少原告违约给我方造成的经济损失，同时也照顾了原告。
⑵履约期限因冬季原因不得不停工的情况下，在双方合作事宜未达成一致意见时，宜认定履行期限自动终止。
⑶参照我国合同法法理及相关条款，宜认定双方履行合同期限变更为凭实际履行的合同。这种履行是建立在原告超越期限构成违约的基础上的，具有临时性、暂时性、不确定性守约方有权随时随地终止双方合同关系。
三、双方合同已经终止或解除，我方不存在违约行为。
①双方合作不愉快，在施工过程中，双方因质量问题、浪费问题发生过矛盾，原告拒绝改正，并发生语言和肢体冲突，丧失合作的基础。
②因原告工人少、季节等原因，施工行为只能延时到当年11月份。2011年11月17日，双方对全部已完工程进行对帐决算，我方尚欠原告剩余人工费12万元。2011年11月18日，双方人工费全部结清。如果双方商定来年继续由原告施工，无论是按合同约定或按行业惯例我方均应当扣留10%质保金和押金，但实际情况下我方未扣留对方分文质保金和押金，据此可推断双方合同到2011年11月已经终止。
③在结清人工费时我方明确告知原告双方合同解除，终止双方的合作关系，并未与原告商定来年工程事宜。
④退一步讲，即便原告自认事实成立，即2012年春原告夫妻找到被告进行纠缠，被告再次明确不让原告干了，原告限制被告人身自由，迫使被告报警，从这时我方解除合同通知到达对方。因双方后期属于临时性不定期合同，对于不定期合同我方有权随时解除，双方的合同在2012年春原告收到我方通知时合同得以解除。
法律依据：合同法第第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”　
综上所述，原告（被上诉人）违约在先，应当先向我方承担违约责任。在原告违约后，我方让原告继续施工，不代表我方不追究对方违约责任，也不代表双方履行期限自动延续至全部工程施工完毕。我方并不构成违约。一审认定事实、适用法律不当，应当予以改判，驳回原告的全部诉讼请求。
上诉人李SZ代理人：王守志律师