劳动争议二审代理词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员、书记员：
重庆高山律师事务所接受本案上诉人熊***等57人的委托，指派本律师作为其二审代理人。本律师根据《民事诉讼法》、《律师法》的有关规定，依法出席法庭，参与今天的诉讼活动。本律师认真的研读了本案一审的庭审笔录，仔细分析了一审各方当事人举示的证据，结合今天庭审各方的陈述，对本案事实有了较深刻的认识，现发表如下代理意见，恳请合议庭充分采纳。
一、一审判决具有严重的违法性。首先，一审法院认定上诉人一审的第一项诉讼请求为原告要求解除与被告巴渝子第劳务有限公司的劳动关系。一审法院如此认定明显与上诉人一审的诉状的请求不相符。上诉人在一审的第一项诉讼请求是判决解除原告与被告的劳动关系。由此足以说明一审法院擅自变更了原告方的第一项诉讼请求。其次，一审法院认定上诉人从2008年起计算经济补偿金明显错误。因上诉人在一审要求被告方支付5年的经济补偿金。5年的时间是从2007年9至2012年的9月。即上诉人是从2007年9月起计算经济补偿金。由此足以说明一审法院擅自变更了原告方的第二项诉讼请求。该行为明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条二款规定的当事人处分原则。该条规定当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。因此，足以认定一审判决书具有严重的违法性。
二、一审认定**劳务经济开发公司、重庆**劳务派遣有限公司、重庆**人力资源有限公司与重庆***有限公司实施的劳务派遣属于逆向劳务派遣行为合法有效明显错误，应依法认定重庆**有限公司为实际用人单位。首先，四被上诉人实施的劳务派遣属于逆向劳务派遣。所谓逆向劳务派遣，是指用人单位与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，再由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。根据以上对逆向劳务派遣概念的分析结合本案事实明显看出，**劳务经济开发公司、重庆**劳务派遣有限公司、重庆**人力资源有限公司与重庆**有限公司实施的劳务派遣之间签订的劳务派遣协议，名为劳务派遣，实际是滥用劳务派遣形式，强行推进劳务派遣用工，强迫职工置换身份，这不仅严重违反平等自愿原则，而且还严重侵犯劳动者的合法权益。这种逆向的、假的劳务派遣，只为实际的用人单位谋一己私利找到一个推卸责任的、非法的借口而已。这种非法的逆向派遣虽然降低了实际用人单位重庆**有限公司的用工成本使其获得非法的暴利，但该行为却规避了《劳动合同法》的有关规定，严重侵害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。由此足以说明，逆向劳务派遣是虚假的派遣是规避法律责任、违法的，严重违反了劳动法的基本原则。因此，也是无效的。实际上，从**劳务经济开发公司、重庆**劳务派遣有限公司、重庆**人力资源有限公司提供的三份劳动合同等证据也可以充分证明上述三个劳务公司与重庆**有限公司的劳务派遣行为具有虚假性、欺诈性、恶意串通性。其次，**劳务经济开发公司、重庆***劳务派遣有限公司、重庆**人力资源有限公司与重庆**有限公司实施的劳务派遣行为违反了《劳动合同法》规定的三性的岗位要求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第66条一款、二款规定劳动合同用工是我国的企业用工的基本形式。劳务派遣是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。然而，重庆市**有限公司为了达到其非法降低用工成本的目的，竟将一个长期存在的工作岗位，采用劳务派遣的形式，明显与《劳动合同法》第66条的规定相悖。
综上，**劳务经济开发公司、重庆**劳务派遣有限公司、重庆**人力资源有限公司分别于2008年6月1日、2009年10月16日、2012年2月1日与本案上诉人签订的劳动合同合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第66条一款、二款规定的效力性强制规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第26条规定认定上述三份劳动合同属于无效合同。从而足以认定在本案中重庆****有限公司是实际的用人单位。
三、被上诉人****劳务经济开发公司、重庆****劳务派遣有限公司、重庆**人力资源有限公司、重庆**有限公司违法解除劳动合同，应依法连带支付给劳动者经济补偿金、一次性生活补助金、带薪年休假工资、养老保险损失。首先，一审法院认定上诉人与**劳务经济开发公司、重庆***劳务派遣有限公司、重庆**人力资源有限公司分别于2008年6月1日、2009年10月16日、2012年2月1日签订的劳动合同合法有效并已经客观解除明显错误，适用法律明显不当。根据上面的分析，上诉人与***劳务经济开发公司、重庆****8劳务派遣有限公司、重庆**人力资源有限公司分别于2008年6月1日、2009年10月16日、2012年2月1日签订的劳动合同违反了《劳动合同法》第66条规定的效力性强制规定，属于无效的逆向劳务派遣，三份劳动合同属于无效的劳动合同。既然无效，就不存在解除的问题。其次，假如三个劳务公司提供的三份劳动合同有效并称已经与上诉人解除劳动合同，请问上诉人是采用的那种解除方式是通知解除还是法定解除或者是协商解除方式。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定：因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。解除劳动合同的通知必须以书面形式，必须送达当事人。本案四个被上诉人均没有举证证明向上诉人送达解除劳动合同的书面通知，因此，一审法院认定上诉人与***劳务经济开发公司、重庆****劳务派遣有限公司、重庆**人力资源有限公司分别于2008年6月1 日、2009年10月16日签订的劳动合同已经客观解除明显错，与事实真相相悖。其三、假如三个劳务公司提供的三份劳动合同有效，那么新的用人单位也要支付职工的经济补偿金等相关待遇。根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》（四）第五条 一款规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。该条二款规定用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。何况，在本案中四个被上诉人之间实施的劳务派遣行为无效。据此，足以认定上诉人的工作年限为5年。根据《失业保险条例》第21条、《重庆市失业保险条例》第二十八条规定： 单位为其足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。又根据《劳动合同法》92条二款、《劳动法》等法律法规的规定，被上诉方应连带承担支付经济补偿金、一次性生活补助金、带薪年休假工资、养老保险损失。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求重庆市第二中级人民法院依法改判。
代理律师：重庆高山律师事务所
冉 兵
2013年10月9日
