诉讼中公司注销劳动争议纠纷案二审代理意见
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
江苏泰和律师事务所接受毕×的委托，指派我担任毕×与魏×、高×、何×、季×劳动争议纠纷一案的二审诉讼代理人。接受指派后，我仔细研究了南京市六合区人民法院的（2009）六民一初字第345、404、405、409号民事判决书，认真听取了毕×对本案相关事实的陈述，庭前又依法查阅了一审卷宗。现结合法庭查明的相关事实，依据有关法律的规定，发表代理意见如下。供合议庭参考。
一、 一审判决程序严重违法。
1、在魏×、高×、何×、季×诉南京×木制品有限公司一案中，一审法院送达的相关诉讼材料均是由曾×签收，但在一审卷宗中既无×公司出具的证明曾×身份的单位介绍信，又无×公司给曾×的代为收取法律文书的授权委托书。这一点显然是不符合民事诉讼法的有关规定。
2、在魏×、高×、何×、季×诉南京×木制品有限公司一案第1次庭审中，×公司向法庭寄交相关书面材料证明×公司已于2009年2月5日依法注销。此时，×公司已丧失作为被告的诉讼主体资格。在此情况下，根据有关法律规定及司法实践，原告要么撤回对×公司的诉讼，要么依法变更被告为×公司的股东。但在一审中，原告既没有申请撤诉，也没有依法提交书面申请变更被告，而是由一审法院依据《民事诉讼法》第一百一十九条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定直接通知×公司的股东毕×、刘×参加诉讼。
所谓必须共同进行诉讼的当事人，依据有关法律的规定是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”该意见对“必须共同进行诉讼的当事人”也做了一些列举性的规定（１）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营的，在诉讼中挂靠单位和被挂靠单位为共同诉讼人；（２）个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和经营者为共同诉讼人；（３）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人；（４）企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人；（５）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人；（６）在继承遗产纠纷中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；（７）被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人；（８）共同财产受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。在司法实践中，一般还把下列情况作为共同被告处理：（1）因共同侵权依法承担连带责任的；（2）合同规定当事人一方为二人以上的，且权利义务一致，发生纠纷后，一方当事人起诉，另一方合同所有当事人就必须作为共同被告参加诉讼；（3）当被担保的合同发生纠纷，担保人为被告时，被担保人应作为共同被告参加诉讼等。
结合本案情况，×公司与×公司的股东毕×、刘×之间的关系不是并列式的而是承继式的，是在×公司依法注销时，公司股东承诺：公司如有未尽事宜及债权债务由全体股东承担一切责任的情况下对公司债权债务的一种承继。法院依职权追加“必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼”从文义上理解，应当是保留原有的当事人，同时增加新的当事人与原有的当事人一并共同参加诉讼。而在本案中，×公司已经注销，诉讼主体资格已经丧失，其已不是本案的适格被告，在此情况下一审法院追加毕×、刘×与×公司共同进行诉讼显然是荒唐的。综上，×公司与×公司的股东毕×、刘×显然不是法律规定的必须共同进行诉讼的当事人。据此，上诉人认为，一审法院依职权追加毕×、刘×为本案被告不符合有关法律的规定，程序严重违法。
3、一审法院在错误的追加毕×、刘×为本案被告的情况下，没有按照《民事诉讼法》的有关规定，将原告的诉状副本、证据材料、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料送达给被告毕×、刘×，而是在送达“参加诉讼通知书”中附“开庭传票”直接通知被告开庭（第2次开庭）。一审法院的如此做法，显然剥夺了法律赋予被告毕×、刘×的答辩权、应诉权、举证权等诉讼权利，程序严重违法。
二、一审判决认定事实错误。
1、关于魏×进入×公司工作的时间问题。一审判决以魏×提交的2006年9月27日替×公司寄快递的单据为据认定魏×与×公司建立劳动关系的时间成立于2006年4月。这一事实认定错误。根据二审中毕×提交的证据一可以证实一审中魏×提交的“天天快递”单据是虚假的，证据二可以证实魏×实际于2008年4月进入公司工作。
2、关于高×与×公司是否存在劳动关系的问题。一审判决以高×使用的是×公司的苏A-×号货车为公司送货为据认定高×与×公司之间是劳动关系。这一事实认定错误。首先，一审中高×没有充分的证据能够证明其为×公司送货使用的是×公司的苏A-×号货车；其次，结合二审中毕×提交的证据一可以证实高×自己拥有一辆苏AT×出租面包车且在2006年至2008年期间还为金盛和金陵装饰城的其他业主提供了“随叫随到，一单一结”的送货工作；证据二可以证实高×在为×公司送货时也是“一单一结”。这些证据都足以证明高×与×公司之间只是一般的货物运输合同关系，根本不是劳动关系。
3、关于何×、季×是×公司还是南京×故事木业经营部的员工的问题。一审判决以“×公司和南京×故事木业经营部都代理过莱茵阳关地板的销售，原告从事的营业员工作就是销售莱茵阳光地板，……，故本院认定原告与×公司之间存在劳动关系。”这一事实认定错误。首先，一审中原告提供的证据反映的都是其为南京×故事木业经营部销售莱茵阳光地板，与×公司相联系的所谓证据（加盖有南京×木制品有限公司财务专用章的一些材料）明显不符合常理且是恶意添加伪造的；其次，结合二审中毕×提交的证据一可以证实何×一直是在为南京×故事木业经营部从事工作；证据二可以证实×公司与南京×故事木业经营部之间是总代理和分销商的关系，二者之间业务上有联系，但在财务、税收、人事上都是各自独立的，在法律上是两个不同的主体。这些证据都足以证明与何×、季×建立劳动关系的是南京×故事木业经营部而不是×公司。原告起诉×公司于法无据。
综上所述，一审判决程序严重违法，认定事实明显错误。据此，请求上级人民法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审。
以上意见供合议庭参考并望采纳。谢谢！
代理人：江苏泰和律师事务所
律师 杨 春 赣
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