【学科分类】其他
【出处】北大法律网
【关键词】刑事和解
【写作年份】2013年

【正文】

刑事和解作为一种新兴刑事纠纷解决的方法，是传统刑事纠纷解决机制的反思，能有效地避免传统刑事纠纷解决机制的弊端，因此越来越受到人们的重视，我国理论界进行了探讨，司法界进行了轰轰烈烈的尝试，但是在各地的实践中也存在着一些问题，本文略谈这一制度实践运作中存在的的问题，并就改进这一制度提出一些对策。

一、存在问题

在刑事案件处理的过程中刑事和解的实施确实可以带来诸多的好处，比如被害人刑事附带民事赔偿的落实，加害人的回归社会，避免重新犯罪，以及加害方与被害方的关系修复。但是，在目前情况下，法律规定相对滞后与司法实践的超前性存在矛盾，带来了一些负面效应，在法院的实践中存在一些问题：

（一） 有关刑事和解的法律缺失以及在实践层面难以把握

我国目前除了《刑法》第172条规定：“人民法院对自诉案件可以进行调解，当事人在宣告判决前可以自行和解或者撤回自诉”规定的刑事和解外，很难在法律上找到依据。其实就刑事和解而言，法院在审判中进行判断，是否赔偿被害方经济损失是一项重要指标，我国刑事审判在量刑的过程中，往往也把积极补偿损失作为重要的酌定情节，我国第《刑法》第36条第1款：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第2款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事责任。”同时第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失……”《刑事诉讼法》第77条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”但是《刑法》与《刑事诉讼法》没有关于刑事和解的相关规定。法院在进行刑事和解后的案件审理时都仅仅把刑事和解协议作为一个酌定情节来考量对被告人决定刑罚的，而非法定情节。

在实践层面，适用刑事和解面临着种种难题：

1、刑事和解的案件范围、条件和适用阶段难以把握。对哪些案件该进行刑事和解、不该进行刑事和解，没有法律依据。

2、没有统一的适应刑事和解的相关规定。刑事和解是否作为一项程序还不清晰，导致法院在受理或者遇见当事人申请适用或检察院建议适用的，没有具体、明确的可操作性规则作为依据。

3、法院哪一个部门负责刑事和解的审查还不清楚。立案庭受理后马上审查，还是由刑事审判庭在审理过程中审查，两者之间的协作关系不确定。

4、双方当事人达成的刑事和解协议的效力不明确。刑事和解协议与民事上的调解协议不同，但是目前而言，还没有赋予属于那种协议的效力。

5、刑事和解模式没有确立，不知道把加害方交由谁来帮教。

（二）有时难以体现刑事纠纷双方的真实意思。

刑事和解往往由于下面因素的影响导致不能达成，或者违心达成：

1、在经济上。中国尽管2009年国民生产总值已超过49092.81亿美元，位居第三，但是人均国民生产总值仍然处于中等偏低水平，为世界第100位。大多犯罪者为低收入群体，家庭条件较差，像未成年人有时没有收入，让被害人满意的赔偿较为困难。另外，我国还缺少必要的社会资金来扶持社会公益组织的发展，公益团体还很不发达，针对刑事和解回归社会后的加害方没有真正做到教育帮扶。

2、在文化上。我国的国民文化素质还不高，特别是法律意识薄弱，一般的法律适用较难理解，更何况刑事和解，有时会因“同罪异罚”，被人误解为是“以钱买刑”或者“和稀泥”。刑事和解双方势力不均等，有时一方迫于对方势力，很多被害人往往会忍气吞声，大事化小，小事化了，对于中国国民的权利意识是一大冲击，另一方面，也有可能被害人借加害人寻求和解之机，漫天要价，造成新的失衡，达不到刑事和解追求的效果。

3、在司法领域存在腐败现象。中国的司法坏境还不尽人意，司法人员素质还跟不上，不正当的操作，会使正义得不到伸张，会是一部分人借刑事和解之名，进行权力寻租，导致不正当的舆论导向，使得加害人以为犯点法没什么，无非出点钱摆平，继续胡作非为。

（三）刑罚的基本原则受到冲击，刑法的威慑力受影响。

刑事和解制度正处于探索阶段，各地的刑事和解都呈现自己的特色，例如治安管理较差的地方，出于形势政策的考量，对于故意伤害案件的刑事和解适应较少，各地的刑事和解制度从内涵还是从外延上都达不到一致的要求。在不同地方甚至同一地方，出现了同案不同判的现象，严重地冲击了法律面前人人平等的刑事司法原则，同时也在一定程度上冲击了罪行法定原则和罪责刑相适应原则。因为罪行法定原则要求“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑”，即便把刑事和解协议的达成作为酌定情节，也有违反罪行法定原则之嫌；罪责刑相适应原则要求“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，刑罚的轻重的依据是犯罪分子所犯的罪行，而并没有考虑被害方的补救以及破坏的社会关系的修复。

正如德国学者伯恩特．许乃曼所言，刑事和解最少包括两个消极方面的作用:一是它削弱了刑罚的一般预防功能；二是它在一定程度上违反了平等原则。【1】由于操作的不严密，缺乏统一的规定，很多加害方会形成错觉，认为刑事和解是有钱人“花钱买刑”的游戏，而被害方有可能受到新的威胁。从这一方面讲，刑事和解确实是消弱威胁作用。

（四）参加主体过于狭窄。

刑事和解开始时仅仅是一项刑事纠纷的解决手段，而后发展成为一项由社会大众广泛参与的刑事制度，笔者认为“不能简单地看待刑事和解制度，他最终表现为一种社会综合治理模式，需要各方面的参与”【2】，像西方包括了加害方、被害方、律师、检察官、宗教团体及社区组织的广泛参与，而我国目前进行的刑事和解工作，主要由当事人和司法机关进行，没有广泛地吸收当事人双方所在地基层组织的人员或所在单位的人员以及其他社会人员的参与，还具有较强的官方性质，法院考量刑事和解达成的结果来决定犯罪分子的刑罚，往往会判处较为轻的刑罚。这样一是导致社会公众对刑事和解不了解，就会产生“赔钱赎罪”、“私了”的看法，二是没有广大群众的参与，对于刑事和解的理解就过于肤浅，犯罪人回归社会后，对其帮扶教育缺失，有可能重新犯罪。

总是而言，中国的刑事和解必须与中国的国情结合起来，特别是应该与中国当前的刑事政策结合起来，要正确理解“宽严相济”的含义，要尽快制定法律，统一规范，广泛宣传，力求克服困难，达到真正的和谐效果。

二、对策

一种制度尝试阶段问题是难以避免的，但是可以有方法加以解决，笔者认为，应着力从下面几个方面下功夫：

（一）建立国家专项资金以及大力发展民间社团。

被害人往往丧失财产或者因犯罪丧失劳动能力，或者是家庭因犯罪陷入困境，但是在刑事和解实施时，由于加害人可能真正悔改，但是经济基础却达不到赔偿要求，这时候不能因为没有钱的客观原因而到时达不到刑事和解的效果，即加害人接受教育，认识到错误，重返社会，被害人获得补偿，二者社会关系得到修复，比如未成年人犯罪案件，国家宜尽快制定专项资金以对被害人因犯罪造成的困境进行救济，并且宜发动群众，成立未成年保护专门团体，提供资金，不因未成年人经济原因同罪异罚，不但救济被害人而且加强对未成年人的教育。

另外，因为适用刑事和解制度一般是较为轻微而且社会危害性不大的案件，所以在适应刑事和解制度后，可以以民事赔偿的方式对被害人进行赔偿，签订协议后在今后时间内付款，另外可以借鉴罚金的执行方法，即可以一次或多期付款，在加害人发现未成年人有财产时，可以随时要求付款。

（二）尽快加强立法，对刑事和解制度加以规范。

法治社会必须有法可依，立法的层面上解决刑事和解的实体法和程序法依据，做到有法可依，使刑事和解工作的开展真正纳入到法治化轨道，比如刑法第四章刑罚的具体运用的第三节中可以作出关于刑事和解的相关规定，把刑事和解也作为一个量刑情节，可做如下规定：“犯罪后案件当事双方达成刑事和解的，对犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。另外刑事诉讼法也可以把刑事和解作为一独立的制度加以专章规定。

另外要解决操作性不强等问题，就必须对刑事和解的适应范围、适应条件、适应原则，适应主体以及适应结果加强规制，使刑事和解适用程序正当透明，真正实现刑事和解的目的。

（三）要尽量考虑刑事和解后消极影响，实行一套预防机制。

首先，必须充分发动群众进行广泛的参与，一是加强对刑事和解适应的监督，二是让加害方在社会、学校和家庭多方面的努力下，真正回归社会。

其次，应该尽快引入国外的暂缓起诉制度。刑事和解时可能违背双方真实意思，加害方并没有真诚悔改，有可能因为担心判刑或多判刑，仅仅是权宜之计的妥协，有可能对被害人进行新的报复，所以，必须制定预防机制，规定暂缓起诉制度，在一定时间内规定加害方必须认真遵守法律法规，特别是应保证不再重犯或者对被害人进行报复，如果不遵守协议上的承诺，那么就会就原来的罪行重新起诉。

最后，应该尽快明确刑事和解协议的性质，规定和解协议制定的程序。在适用刑事和解制度时，被害人一方有可能因为利益驱动或者迫于压力答应刑事和解，这时必须坚持自愿原则，有一套刑事和解的程序，就刑事和解协议的制定主体、赔偿范围、司法确认及公示等加以规定，坚决杜绝以钱买刑，“钱刑”交易，更要防止双方无原则的“私了”。

总之，在适应过程中问题总是有的，但是，必须防范于未然，有法律的规制，有全社会的参与，有党和政府的支持，刑事和解制度必然会发挥其化解社会矛盾、促进社会和谐作用，达到应有的效果。



【作者简介】
汪军，单位为江苏扬州市邗江区法院。