【学科分类】其他
【出处】北大法律网
【关键词】职务犯罪；初查制度
【写作年份】2013年

【正文】

自1985年1月第二次全国检察机关信访工作会议中第一次出现“初查”,到最高人民检察院1999年12月颁布《人民检察院刑事诉讼规则》中明确规定“初查”制度,使得初查从处理信访工作的方法上升为办理贪污贿赂等职务犯罪案件的工作机制，从工作机制转变为一项法律制度，目的就是要赋予检察机关更大的权力，以及时有效地打击职务犯罪。随着我国法治化进程的深入和刑事诉讼程序的逐步完善,检察机关查办职务犯罪的理念必然要实现“由证到供”的转变,因此,加大职务犯罪的初查力度,提高初查质量,就成为强化职务犯罪侦查工作、破解侦查难题的重中之重。初查制度客观上业已存在,又为司法实践所必需,但是我国《刑事诉讼法》中对初查并未明确界定，建立在《人民检察院刑事诉讼规则》和其他相关司法解释之上的初查制度,现行法律未给予其应有的地位,形成了初查制度具有现代法治价值而其本身又在现行法律体制外运行的悖论现象，并且实践中也缺乏规范体系。十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定提出：深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。而初查制度在实践中却面临的如下困境：

一、职务犯罪初查制度合法性不明、法律性质不清的理论困惑，导致实务部门“名不正，言不顺”

“从具有中国特色的刑事诉讼制度出发，初查具有控制侦查权，有效防止侦查权滥用，进而实现刑事诉讼人权保障价值的法治意义”。“但初查制度却在现行法律体制外运行，制度身背离了法治原则”。 1从依法治国和人权保障的宪法原则看，立法法规定诉讼制度只能通过制定法律。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》对检察机关的初查在制度上做了规定，在这部规则的“立案”一章中明文规定了检察机关对职务犯罪的“初查”一节。但是在《中华人民共和国刑事诉讼法》中，对初查制度并没有做出相应的规定。作为司法解释，《规则》这一做法似乎有超越法律范围进行解释的嫌疑，因而也导致初查制度的合法性并不明确以至于理论界对初查的合法性争论不休，实务部门在开展初查时又有些“底气不足”。 2从上述初查制度的存废争议中，我们可以看出理论上，初查行为的合法性一直存在着争议。究其根源，争议的关键问题为《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条到底是不是初查的法律依据，而本条“……人民检察院……对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案……”中“审查”是否含有调查之意。而“在法律未对‘审查’方式加以明确界定之前，对其作出不同的解释是可以理解的。但是，暂时撇开立案前调查的必要性不谈，如果将立案视为刑事诉讼程序启动的标志，立案前的‘审查’就应当具有消极、中立的性质，即审查机关只是客观、中立地审查立案前的材料，以判明是否符合立案的条件;而立案前的调查则具有积极、主动地查找犯罪证据的属性，此类性质的行为具有追诉犯罪的基本特征。在刑事追诉程序启动之前，就开展具有追诉性质的调查活动，至少在逻辑上很难自圆其说”。 3“因为初查与“立案前的审查”有着本质区别，检察实践中的初查虽然起源于审查，但早已远远脱离审查的本来含义，初查是一种调查活动，初查客体是线索，而“审查”对象是“材料”，不是“事实和证据”，因此，《刑事诉讼法》第一百一十条不是初查的法律依据，初查具有形式违法性。 4”另外由于对初查制度合法性的质疑，有的观点认为：职务犯罪初查导致违法办案。由于职务犯罪初查的主体检察人员均为国家公职人员，而国家公职人员在干预社会生活时，应严格遵循授权的原则，不能行使末经授权的权力，这是法治社会对权力的第一要求。而检察机关在没有合法授权的情况下，以国家的名义主动启动了对职务犯罪的调查权，其本身就不具有合法性。另外，在刑事立案前，任何未经法律明确规定的可能危害公民、法人的合法权益的刑事法律手段均应当予以禁止。即便职务犯罪初查的方式是任意侦查，仍然侵犯了被查对象人身权、财产权的安全性和私密性，违反了《宪法》关于保护公民、法人合法权益的规定。 5“同时职务犯罪侦查中存在着一个怪圈，立案要求有必需的基本犯罪事实与证据，而获取证据最有效的方式是侦查措施的运用，侦查措施的运用又以立案为前提。这个怪圈揭示的是职务犯罪侦查与立案之间的矛盾以及职务犯罪初查制度在实践中的无奈”。 6

二、职务犯罪初查管理机制不健全、操作不规范，导致初查制度的价值难以充分体现

一是线索管理不规范。比较重视初查后的立案侦查工作，对初查后未立案的线索往往一放了之，缺少剖析和后续管理，或者初查期间所获的多方面线索仅用于一个案件，其余有价值信息，随着原初查人员进入后续侦查阶段的身份更换，也被弃之一边不再利用。

二是初查计划简单粗放。在初查工作中，制定详细周密的初查计划具有统筹全盘的重要意义。实践中，有的将初查等同于简单核对，不重视制订初查计划，未对线索进行认真评估分析，就随意地、盲目地开展调查，急于接触被查对象，常常打草惊蛇；有的仅仅制订简单通用的初查计划，未及时按照已发生变化的案件信息作出相应调整和完善，致使初查工作出现偏差，使案件搁浅。

三是职务犯罪初查活动随意性大，侦查手段大量使用。初查的目的是立案，检察机关一直将立案结果和有罪判决结果作为长期考核标准，并且由于初查并未被《刑事诉讼法》所规定，从而初查所导致的侵权行为也未纳入国家赔偿的范围，所以在初查阶段侦查手段被大量随意使用，甚至违法使用强制措施。

三、职务犯罪初查监督机制缺失，初查权力缺乏有效制约，导致质疑不断

我国检察机关是法律监督机关，但是由谁来监督检察机关，多年来一直被一些学者所诟病。而检察机关的职务犯罪初查工作，是检察权运行环节中监督权几近盲点的地带。特别是在线索管理不规范的情况下，一些侦查人员自行收集线索、保留线索、初查消化线索，初查后又主要根据侦查人员意见决定立案或不立案。这种种问题显示案件初查阶段检察权行使基本上不受什么有效约束。对初查缺乏监督，可能导致暗箱操作、滋长腐败等丑恶现象。另外，对于初查后不予立案的，按照《刑事诉讼法》第一百一十条的规定，应将不立案的原因通知控告人，而在实践中此项工作并未落到实处，控告人很难得到检察机关或承办人的及时反馈和沟通，有的控告人不服不立案决定而提出申请复议的，举报中心通常也不会要求反贪部门说明不立案理由，这与检察机关对公安机关的立案监督力度相比反差十分明显。初查制度设立的初衷之一是保障公民的合法权益不受侵犯，但是由于初查与侦查的相似性，因此初查权与侦查权一样，对社会尤其是对公民权利具有一定攻击性，若对初查手段不加以规制，极有可能被滥用，从而对公民权益造成不必要的侵害。而我国职务犯罪初查制度过于简单粗糙，对初查行为的规制存在较多漏洞，对嫌疑人的基本防御权也存在法律上的忽略。如在初查阶段，对被初查人权利义务的告知程序在法律法规方面还没有明文规定，在实践中，大多被初查对象因为缺乏法律知识，初次同侦查部门接触后，因无任何法律援助，不知道自己的权利义务，在这种。状况下，其合法权益不受侵害也非易事。在实际办案中，有的办案人员为了保证立案后案件的顺利、成功侦破，在初查阶段对于案件的初查程度基本上达到案件侦查终结的条件，为了确保成案的效果，将法定的一些侦查措施无选择地前置，导致侦查措施的滥用，如在初查中传唤、关押嫌疑人，进行搜查等侦查活动，造成与侦查手段的混淆和窜位，侵犯了被初查对象的合法权益。

职务犯罪初查制度通过多年来的发展变化，已经初步形成了自己的规范体系，在我国的反腐败斗争中发挥了重要的作用，但仍在规范体系、理论依据、法律地位等方面存在许多缺陷。初查制度在司法实践中也处于尴尬的境地，严重地制约着职务犯罪初查制度的进一步完善和发展。



【作者简介】
熊娟，单位为江苏扬州市邗江区法院。

【注释】
[1]卢乐云：《法治视野中的初查悖论及其消解》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2010年第1期。
[2]贺江华：《职务犯罪初查制度的现实困惑与改革路径》，载《学理论》2009年第26期。
[3]林劲松：《回顾与反思：透析刑事案件初查制度》，载《甘肃社会科学》2006年第1期。
[4]卢乐云：《职务犯罪初查制度研究现状及其展望》，载《广东社会科学》2010年第2期。
[5]李超、胡绍宝：《论职务犯罪初查的归位》，载《山西警官高等专科学校学报》2008年第1期。
[6]陈震屏：《职务犯罪初查制度探究》，载《法治论丛》2008年第6期。