论多元选择困境下的恢复性刑事司法模式及其解决
发布日期：2013-10-17 文章来源：互联网
【学科分类】刑法学
【出处】《甘肃政法学院学报》2013年第4期
【摘要】与传统报应或预防性刑事司法的单一目标不同，恢复性刑事司法以广泛的社会修复为目标，因此在其实践中必将面对各方主体的不同利益需求所引发的冲突，从而陷入多元价值的选择困境。传统的刑罚目的观念无法解决恢复性刑事司法的价值选择，只有新报应主义刑罚目的刑罚纯粹化的观念，能够与恢复性刑事司法去刑罚化的内涵相互印证，相互衔接。新报应主义刑罚观通过其内含的“具体正义”、“均衡”要素，完成了对传统报应性刑罚观的修正，并使恢复性刑事司法制度能够协调各方面的利益，最终达成社会修复的目标。
【关键词】恢复性司法；价值多元；新报应主义；具体正义
【写作年份】2013年
【正文】
一、刑事司法的不同模式及其价值选择
（一）传统刑罚观导向下的刑事司法模式之不足
刑事司法是对刑事法律规范的动态适用，它解决的是静态的刑事法律条文在刑事诉讼中的动态适用问题，在这一过程中，选择不同的司法模式将会影响到刑事审判的当时结果，并必将在较长的时间内持续地产生后续影响，使得参与刑事诉讼的各方权益最终发生改变。
不同的刑事司法模式对刑事诉讼的结果会造成显著的差异，这与特定模式所依据的刑法价值观息息相关。刑事司法模式对刑法价值的不同选择，将使刑事司法适用出现相对应的侧重，从而对审判结果及诉讼各方都产生不同的效果。历来，刑法价值观念根源于刑法的任务即刑罚设定的目的，也就是刑事处罚预期要达成的目标，根据不同的刑罚目的观，产生了两大传统的刑事司法模式：
1.报应性司法模式。报应性司法模式建立在传统的报应刑理论基础上，认为刑罚的目的是实现对犯罪的恶报，因此罪刑之间应基于危害程度的大小而呈现等价对应，也即刑罚的量应当与犯罪人所犯之罪呈现对应状态，而非与犯罪人因犯罪而呈现的独特人身危险状态的对应。按照报应性司法模式，刑事司法活动中的核心目的就是实现这种刑罚与犯罪之间的对应。等价的报应通过这种对应体现刑罚的必然性与公平性，并以此来控制犯罪。因此该模式对于刑事诉讼当事人双方的影响是强调刑罚的必然性、确定性和对应性，反对任意地增加、减少或取消刑事责任。
2.预防性司法模式。预防性司法模式的立足点与报应主义相反，认为刑罚的目的在于通过矫正和治疗犯罪人从而预防其再犯，因此司法活动的核心应围绕犯罪人展开。由于该模式的核心在于犯罪人的矫正，只要对预防犯罪有效的手段或方式都应纳入刑罚的范畴，往往导致大量的替刑措施和治疗措施在刑罚之外加以适用。
传统的刑事司法模式在报应与预防两大刑罚目的的支配下，分别强调以惩罚和矫正为刑事司法制度的核心。但这两种刑罚目的理论的不足也伴随着刑事司法的运作过程而逐渐显现。
在传统报应性司法模式的运作过程中，刑事司法的目的以实现正义为绝对要求，然而此种正义却是以国家代表直接被害人，或者说国家本身以被害人的立场自居，通过惩罚犯罪人加以实现。因此正义的内涵，以及正义与刑罚在质和量的等价性，都体现了由立法机关所代表的的社会正义和公平感。立法者期望经由设定一种“等价”的报应性标准，并使其一般性地适用于所有的犯罪人，来实现社会治理的目标如犯罪人的悔罪，降低犯罪率、恢复社会秩序等等。然而以一般性正义的实现为刑罚目的，并不一定就是对正义的正确解读，因为直接遭受犯罪侵害的对象往往是具体的个人，并非抽象的法律或立法者，因此二者对于正义的解读也许存在着较大的差异。[1]但立法者为了实现一般性的正义，很多时候却将被害人弃之一旁，否定基于被害人立场理解的正义，漠视被害人的诉求。然而脱离了被害人立场的报应刑，所期冀的赎罪与平复只是立法者单方面的设想，而一般性正义的假设更未必能够反映出现实对正义的内容和实现方式的需求。这种等价仅仅反映了站在法秩序的角度为了恢复法律所主张之报应，它可能只是立法者为了更快地实现短期社会治理而设定的一种纯粹数字意义上的等价性，并使得传统报应主义出现了某些学者所谓之正义的“两面性”问题。[2]基于此种传统报应观念，报应刑变成了纯粹的个人向国家、向抽象的法律秩序赎罪的根据。
另一方面，矫正性刑事司法模式以预防性目的为导向，因此将刑事司法的核心放在犯罪人的复归方面。这虽然可以跳过所谓正义的两面性的问题，但也带来了新的弊端。一方面，预防性目的以未来可能发生的犯罪为防治对象，这就会导致刑罚或处遇措施的适用将扩展到面向未来可能的需要，从而对尚未发生的以及虽然发生但按照危害程度不应受到刑罚处罚的行为人适用预防性刑事司法的规制。[3]这不仅会侵害公民的合法权益，并且也将会使刑罚处于不确定的状态。另一方面，矫正性司法模式以取得犯罪人复归这一功利性目的为基础，在运作中将核心及重点偏重犯罪人一方，致使被害人利益被忽视，并在预防与正义发生冲突时选择前者舍弃后者，导致刑罚丧失公正性的基础。
（二）恢复性刑事司法模式的整合性优势
反思传统两大刑事司法模式的弊端，人们渐渐发展出新的更符合社会需要和现实的司法模式，恢复性刑事司法（亦有学者将其译成为修复性司法）应运而生。虽然没有统一的定义，但恢复性司法却被普遍认为是能够弥补传统刑事司法模式的不足，并能够较好地整合不同司法模式的优点，均衡被害人、加害人和社会需求的积极的司法模式。[4]
恢复性正义理论作为支撑恢复性司法模式的价值观念，其与两大传统司法模式之间的差异在于，该理论是以恢复被害人的创伤、加害人的复归以及社会常态的恢复为内容的综合性理论。恢复性正义观念认为受到犯罪行为伤害的是多方面主体，而不仅仅是法律规范，因此所谓正义的实现，并不仅指对于犯罪所造成的损害由国家作为代表加以规制和惩罚，而应在多主体的共同合作之下，展开对犯罪行为所造成的社会伤害的全面修复。恢复性司法对传统刑事司法的变革可以从以下三方面的实践中得以体现。
其一，针对被害人，恢复性司法重视其权利保障，以平复被害人的创伤为主要目标。
在传统的刑事司法中，被害人的地位尴尬，长久以来被害人被排斥在司法活动的主体之外，其地位被忽视，权益无法得到充分的保障。例如有学者基于国外的司法判例实践提出，被害人参与刑事审判虽然逐渐增多，但基本上却对刑事判决的作出无法产生任何实质的影响力，甚至有外国学者将被害人在刑事审判中的参与比喻成“不情愿的顾客”,指出被害者充其量是刑事司法服务中不情愿的顾客，使他们在这种服务中产生期待是一种误导。[5]这种将被害人视为司法活动客体的做法缺乏明显的正当性，而遭到当前很多学者的批判。{1}而恢复性司法主张被害人应被赋予与控诉方同等的法律地位，使其对求刑、定罪及量刑问题上，拥有更大的影响。[6]这种重视被害人地位，甚至将被害人地位上升至刑事诉讼一方当事人，彻底打破原有的控诉人——被告人格局，进而形成控诉人——被害人——被告人的三角形格局的观点，正在被越来越多地提出。
其二，针对犯罪人，恢复性司法倡导更多的以刑罚替代措施代替传统刑罚，以促成犯罪人的复归。
古典犯罪学派认为对犯罪人施加刑罚的痛苦，就可以达到社会正义的满足，并以此使犯罪人悔罪，从而减少和预防犯罪。但事实证明，犯罪率并未因为刑罚的施加而有所降低，相反，因长期的监禁而导致犯罪人之间彼此交叉感染，丧失生活技能，被贴上污名的标签，这些都使得犯罪者与正常人之间渐行渐远。而之后出现的矫正性司法，虽然对犯罪人的种种弊病给予了针对性的治疗，但强制的矫正措施也会容易超越正当的界限，侵犯犯罪人的合法权益。恢复性司法结合了矫正性司法的治疗方式，同时提倡一系列开放性的代替刑罚的方法，目的是减少因施加刑罚带来的诸多不良社会效果。例如最近国际颇为流行的社区矫正制度，正是监禁刑的替代处罚方式，通过将罪犯置于社区的监督和管理之下，适用社区服务、罚金、辅导等教化措施，减轻犯罪人因监禁带来的疏离，培养社会责任感。[7]
其三，针对社会大众，恢复性司法认为社会同样是犯罪的受害者，同样需要采取积极的措施加以恢复。
与传统刑事司法模式不同的是，恢复性司法对被害人的界定是广泛的，除了直接被害人之外，更将被犯罪行为破坏的社会常态纳入其中。然而对社会大众而言，具体的犯罪人是否受到处罚并非其关注的焦点，普通大众更重视的是，原有的社会秩序以及社会关系是否能够有效地恢复正常。虽然具体的犯罪行为对社会造成的损害很难一一呈现出明显的样态，但不可否认具体犯罪行为对社会公众所造成的长期影响是现实存在的，诸如公众日益增长的恐惧感、社区监督机制的失灵、人际关系的冷漠和封闭，都属于犯罪行为导致的潜在损害。恢复性司法采用各种手段对原本因违法、犯罪行为而打乱的社会秩序加以修复，避免因刑罚处罚的单一而出现的消极社会效果。
二、恢复性司法面临的选择困境——多元价值冲突
从以上内容的分析中，不难发现，恢复性司法是一种系统的司法体系，其主体的多元性、内容的多面性以及社会效果的多样性，都使得恢复性司法一时之间成为热门的刑事司法制度，成为替代传统刑事司法模式的首选。然而，恢复性司法实践的多元目标背后，是其价值理念的多元化。诚如有学者指出，恢复性司法作为一项系统性的司法制度，因为它将凡举具有修复犯罪所造成的损害为目标的司法活动都纳入恢复性司法范畴，因此，也注定这一司法制度不得不面对多方面的需求而设置。[8]不同的主体受到犯罪的影响会产生出直接和间接影响、短期和长期影响，以及不同的恢复要求。要满足不同主体的需求，就会使恢复性司法模式在目标上呈现出多元的价值追求，那么这种多元的价值目标之间能够和平共处，并经由同一司法模式共同实现吗？当不同的价值目标之间无法达成共识，这种冲突是否将给恢复性司法的实践运作造成选择的困境呢？
笔者以为，恢复性司法制度看起来仿佛成为了一个覆盖范围广泛到能够满足多方面要求的完美司法制度，但实质上多元价值目标之间势必会出现不可调和的冲突，想要同时满足不外是一种理想，势必会舍弃一些“不重要”的目标。例如犯罪人的复归与被害人情感的平复之间，当该制度希望通过社区矫正等刑罚外的手段来实现犯罪人复归社会生活的目标时，直接被害人的报应性情感需要就会被设定为相对次要的目标。当被害人的报应性情感未能因对犯罪人适用非监禁手段而得到恢复时，人们往往会将其贴上非理性的标签作为理由来否定这种情感的补偿需要，而将犯罪人的复归当作首要的社会积极目标来实现，这是因为，与平复被害人的情感相比，使犯罪人复归社会这一目标的实现更能在短期内直接显示为犯罪率的降低，其社会效果更容易在具体指标上体现出来。
此外，价值目标的多元化也导致手段的多元化。针对不同的主体，恢复性司法所采取的修复手段也不相同。[9]例如针对被害人，恢复性司法主要采取的是沟通、协商以及经济赔偿手段来促进沟通协商的进行。而针对犯罪人，恢复性司法则以矫正和复归为核心，主要提供的手段包括和解、社区劳动等方式。而针对受损害的社区，则主要以协商和社区义务劳动、加强社区监管等预防犯罪的监督措施为主要手段。每一种手段理论上都有助于实现恢复性司法的目标，但实践中如此众多的修复手段要想同时发挥作用却很难。同一犯罪人也许出现与被害人协商的失败和较好地完成厂社区服务这两种情况。那么在有的手段有效而有的无效的情况下，究竟完成哪一项目标才是衡量恢复性司法是否成功时最为看重的标尺呢？面临着众多的价值选择，倡导恢复性司法的学者们可能会陷入茫然的境地。
另外，为了实现众多功利性社会效益，恢复性司法也容易偏离其初衷。例如刑罚外解决途径相比传统刑罚更能够节约社会资源，这使得恢复性司法比传统刑事司法更易被推广。[10]然而，这是在替代措施能够被当事双方接受且有效的前提假设下作出的判断。但现实中并非所有的案件当事人都能实现和解，而无法和解的案件则需要重新纳入传统刑事审判程序，为了避免出现这样反而造成司法资源浪费的结果，有些司法机关会不惜损害被害人权益，强制推行和解或者用经济赔偿手段引诱和解的完成。此外，一些因为缺乏有效的国家赔偿保障而导致被害人再次被害的悲剧性案件，其原因也往往被归咎于缺乏恢复性司法制度。[11]这样一来，刑事和解制度就变成了“以钱买刑”的代名词。因此有学者指出，恢复性司法虽然追求一种“具体的正义”,然而也将正义推向了一种很不确定的状态。{2}究其原因，就在于恢复性司法包含的众多价值目标之间的位阶次序，至今尚未得到确认。
以上的分析显示，由于恢复性司法作为一项调整对象空前广泛，社会效果面面俱到的司法制度，其内部必然充满了不同的价值诉求。而这些价值目标之间，不仅方向并不统一，更充斥着相互矛盾、冲突的问题。如何解决恢复性司法的价值多元化带来的困惑，就成为影响恢复性司法在中国实践运作的核心问题。
三、新报应主义刑罚观对多元选择困境的解决
（一）报应主义对恢复性刑事司法价值导向的印证
为了解决上述问题，我们有必要发掘恢复性刑事司法的核心价值。其实恢复性司法制度之所以会出现价值选择的困境，是因为作为支撑恢复性司法实践的恢复正义理论，严格来说并不属于任何一种刑罚目的观念，而更倾向于一种广泛意义上的社会理想状态的假设。受到以实现社会广泛意义上的平复和修复观念的指导，恢复性司法制度有着不同于以往任何一种刑事司法制度的特点，简单来说，其并非以刑事处罚方式作为手段，而是将各种社会治理手段纳入到司法制度之中。正如某些学者所言，恢复性司法其实逐渐混淆了刑法与其他法律调整的界限。[12]这样就导致恢复性刑事司法与传统刑事司法之间仿佛表现为截然相反，而并非相承袭相印证的关系。但笔者认为，在将恢复性司法作为未来司法制度的主要方式的前提下，更应强调对报应主义司法价值的坚持。这是因为，作为内含多种价值目标和手段的恢复性司法，必然会面临着评价标准不一的问题，但这并非是恢复性司法的失败。虽然一个完美的恢复性司法的运作过程是假设能够满足所有方面的需要，但不可否认的是，一个部分地完成了其价值目标的司法过程，不能被轻易地否定。尤其是在运用了相当多的司法资源之后，不能因为其中某些目标未能完美地达成，就草率地宣布这一过程的失败。恢复性刑事司法模式在实践中是否成功，需要以其是否完成了主要的价值目标并尽可能多地完成其他价值目标为标准。因此，在众多价值目标中以其重要程度，以及哪一种目标的实现更有利于其他目标的完成为标准，来进行位阶次序的划分，就是十分有必要的事。基于此，笔者进行了两方面的分析：
首先，从产生伊始，恢复性司法就被认为是以被害人为核心而创设的司法制度。[13]作为被害人运动的产物，恢复性司法最重要的目标就是为了更好地化解社会矛盾，实现社会的全面恢复，而非如传统报应主义刑事司法观一样，站在国家、法规范的立场上主张一般正义，而将具体被害人的利益视为次级目标。当然，恢复性司法所主张的恢复主体是一个广泛的概念，并且在恢复的过程中也连带包含了其他社会目标的实现，但如果不能将犯罪直接被害者的恢复放在第一位，那么即便实现其他目标，如社区的修复、犯罪人的矫正、司法资源的节约等目标，也不能对恢复性司法的作用加以肯定，因为就其产生的根源来说，恢复性司法是为了改变传统刑事司法制度对被害人的忽视而设置的，因此放弃对被害人的关注完全是舍本而逐末，而要恢复对被害人的重视，就必须以被害人最重视的公正价值作为首要的价值根据，否则就难以实现被害人的真正恢复。
其次，实现恢复正义价值必须以纯粹的刑罚观作为其前提。虽然从实现恢复性正义所采用的手段来看，其并不属于任何一种传统刑罚措施，严格来说，这些属于“去刑罚化”的手段，例如刑事和解措施、社区矫正措施等都是非刑罚或非监禁刑手段，用以代替传统的监禁刑。但这并非意味着传统倡导通过平等的适用刑罚来体现公正的刑罚观丧失了存在的必要性，相反，去刑罚化手段适用的前提是对刑罚本质的纯粹性要求。这是因为，作为代替刑罚的去刑罚化措施，虽然在特征上缺少了传统刑罚诸如施加痛苦、剥夺人身自由的特征，然而去刑罚化之所以能够存在只是因为人们发现了传统刑罚手段的有限性，认为对于犯罪人的矫正、被害人情感的平复、社区的修复这些作为恢复性正义所重视的目标，难以仅仅通过传统监禁这单一的手段来实现，因此必须在刑罚之外，在司法制度中综合运用其他手段来完成目标。但采用其他更有效的方式替代刑罚，并不表明适用和衡量刑罚的本质属性——公正价值，也一并被否定。不管是针对轻微罪行中单独适用非刑罚化措施，还是在其他犯罪中将非刑罚化措施作为刑罚手段的补充和完善，这些措施仍然以特殊的方式反映着人们基本的正义感。只不过传统报应刑观念认为施加于犯罪人的惩罚的痛苦能够体现公正，而现代刑罚理念则认为如一定时间的社区劳动、适当的经济补偿、犯罪人的真心悔罪这些非刑罚化手段通过与刑罚的不同排列组合也能够实现与犯罪行为在天平两端的平衡。因此现代人们反对的只是那种单一或无效的传统刑罚实施手段，而并非反对其背后的适用依据。去刑罚化并不是反刑罚，相反它是刑罚实现的另一种形式。因此无论去刑罚化所采取的手段和措施是什么，其要想获得普遍承认，就必须保证这些刑罚的替代措施同样能够反映和实现报应性正义的价值。之所以强调这一点是因为，与一切的功利性社会治理目标相比，刑罚所体现出的公平、正义价值在道德上占据了更高的位置，而对犯罪的处置，绝不能脱离道德基础，这也是恢复性正义的价值所在。
同其他刑罚观相比，报应主义刑罚观恰恰最能够体现道德上公正的要求，因此报应主义刑罚观也被视为最纯粹的刑罚思想，也因此，其与恢复性司法之间存在必然的印证关系：只有当满足多方面需求的处置措施能够足够地反映了犯罪所值，才有可能加以适用，否则就不能算是实现恢复性正义。但值得注意的是，并非所有刑罚观都会与恢复性司法很好地印证，例如预防性刑罚目的就与恢复正义理论之间存在着极大的冲突。这是因为，以预防性思想作为指导性目标，就必然导致削弱对刑罚公正性的要求，使恢复性司法所采取的措施丧失了前提基础，并将偏离其以被害人为中心的创立初衷。也正是因为如此，要与恢复性司法相印证，作为刑罚唯一的目的应当是报应；而要与传统刑罚相配合，恢复性司法也必然以纯粹的刑罚观作为其理论前提。
（二）报应主义的三项修正要素对恢复性刑事司法的导向
但值得注意的是，能够与恢复性司法相契合的刑罚观，虽然应该以满足报应性要求的纯粹刑罚目的理论为基础，却并非是传统的报应主义刑罚目的。传统报应主义刑罚目的虽然以犯罪与刑罚之间的对等报应关系作为基础，但对于报应的内涵却是一种一般和狭隘的理解。所谓一般性，是指其将国家和法规范对刑罚的对应性要求取代了具体的个人（既包含被害人也包含犯罪人）对公平的理解。这种泛化的理解报应观念的刑罚目的观，一方面难以符合被害者和社会大众的报应性要求，另一方面也未必给犯罪人的宽恕留出必要的空间，因为其反映的只是立法者的设想。所谓狭隘性，是指传统报应主义刑罚观念将刑罚的报应性要求狭窄地理解为犯罪所创造之痛苦与通过刑罚对犯罪人施加痛苦的对应。然而，仅仅通过施加痛苦以实现报应这种对报应刑较早的理解如今已经成为了传统报应刑受到的最大指责，其对传统报应刑观念更是产生了直接的打击，使得人们一旦涉及对报应刑的评价，往往与“复仇主义”、“非理性”等贬义词相联系。[14]
因此，为了更加适应恢复性司法对刑罚目的的要求，传统的报应性目的应转化为新的报应性目的理论。[15]笔者所倡导之新报应主义是对传统报应观念的修正，认为报应的首要之意在于公正而并非惩罚，刑罚的适用应以能够使犯罪者得到公正的处置为基础。此种公正同时包含着三种内涵在其中：分别为公平、正义与均衡三大要素。传统报应主义必须经过以下三大要素的修正（主要是第二、三项要素），才能实现作为恢复性刑事司法价值导向的作用。
其中，公平要素意味着犯罪的认定不仅要符合法律的一般规定，更需要符合情势和情理，这意味着要对于行为人在从事违法行为时所处的具体环境加以考察，对行为人所面临的选择困境是否会严重地削弱其责任进行分析，当行为人处于一种极度困境之中，以致于适用刑罚处罚该行为人是不公平的，那么刑法就不应当对其施加报应谴责。[16]由于此要素所解决的主要问题在于犯罪的实体认定，而非刑事司法制度的适用，因此虽然新报应主义以公平要素为首要要素，但在刑事司法中此要素却不需要过多涉及。
而正义要素则是新报应主义在刑事司法中体现的核心要素，意味着报应主义所实现的正义应该是具体的正义，而非抽象的一般正义。也就是说，正义的解读权不应仅仅由国家立法者根据一般预防的需要加以掌握，也同时要考虑到被害人的立场，使对犯罪行为的报应能够更多地反映出被害人的需要，并以被害人的恢复作为衡量报应实现的最重要标准。具体的正义能够为恢复性刑事司法实现其核心价值目标提供主要的道德依据和最低界限，因此是新报应主义在刑事司法制度中的核心性要素。体现在刑事司法中，具体正义与被害人权利的实现和保障密切相关，具体体现为：通过在刑事司法实践中制定程序性制裁措施提高被害人参与的主动性；通过增加刑事公诉转自诉案件的范围提高被害人参与的影响力；通过刑事和解促使被害人得到真正的恢复；通过有效且及时的国家赔偿制度保障被害人参与的实现，促进被害人的合作。[17]
均衡性要素，则是指实现刑罚性报应不应仅限于惩罚和痛苦的手段，除了传统刑罚之外，所有可能使被害人与犯罪人之间的关系从一方加害、另一方被害的倾斜状态转换为原始的平衡状态的手段都属于报应性措施。新报应主义的这种正义的均衡性与传统正义观念的均衡并不相同。[18]同传统观念相比，此种均衡最大的特点是使得加害与被害双方关系从加害导致的失衡经由司法措施转变为水平状态。均衡性要素并不是狭义的刑罚报应主义，相反，它意味着将包括各种预防性、矫正性、功利性、恢复性手段都理解为与犯罪相对应的报应措施。报应的实现不在于惩罚和打击，而在于最终能够平衡和协调各方利益，这是报应的社会目标的体现。因为均衡性要素主要是在刑罚的量定与执行中发挥作用，因此与传统的报应主义不区分其在犯罪认定与刑罚裁量中的不同侧重相比，新报应主义的均衡性要素是主要地指导着刑罚量定与刑罚执行中的求刑要素。[19]但值得注意的是，所有上述那些平衡措施都必须以具体正义的实现作为基本标准，否则就脱离了报应的本意，使之走上了预防主义或功利主义的道路。
结论
从恢复性司法的产生初衷来看，其目的是为了改变原有的刑事司法制度中忽视被害人权利的局面，更好地保障被害人权益，从而实现恢复性正义的目标。但从现实层面看，恢复性司法之所以能够得到推广则是因为该司法制度所涵盖的对象涉及社会方方面面，并通过大量的非刑罚化措施来代替传统刑罚——比传统刑事司法制度付出更小的代价，占用更少的社会资源。因此，立法者和执法者广泛推广恢复性司法的目的并不是为了实现该制度建立的初衷，而是为了实现社会政策性目标，从而使该制度在实际运作中带上了浓厚的功利特性。但具有讽刺意味的是，被政策性目标忽略的以被害人恢复为核心的正义观念，并不能因为立法者解决了大量短期的社会问题而“捎带”得到实现，相反，忽视报应性正义观念，将成为恢复性司法潜在的问题，影响到未来长期的社会效益，并反过来威胁到恢复性司法制度的存在根基。因此，恢复性司法绝不能抛弃报应主义对于正义、公平的重视，也有必要在恢复性司法制度中重新提倡以新的报应主义观念作为价值导向，只有这样，立法者和执法者所关注的各种社会问题才会在报应性正义实现的同时“捎带”地一并完成。
【作者简介】
孙立红，华东师范大学法律系讲师，主要研究方向为刑法学。
【注释】
[1]从犯罪的直接受害者角度和刑事立法机关的角度看待刑罚与犯罪之间的等价性，得到的结论可能出现极大差异。以的两则轰动性案例为例，一则是2002年发生在伊朗的“女性被泼硫酸案”,法院判决犯罪人监禁并赔偿被害妇女1.9万英镑。但被害妇女不同意改判决结果，要求按照古汉莫拉比法典上“以眼还眼、以牙还牙”的规定，同样用硫酸弄瞎犯罪人的双眼。伊朗法院最终接受该妇女的请求，并决定于2011年5月14日由该妇女亲自执行刑罚。虽然该妇女最后放弃了这一权利，但她同时强调，一个泼硫酸的人应当受到自毁双目的处罚，这是一项权利，之所以放弃它是因为宽恕了对方。参见//news.qq.com/a/20110801/001211.htm（腾讯网转载）。另一则是2011年震惊世界的“挪威爆炸枪击案”,被告人被指控在挪威市中心制造爆炸案，并向奥斯陆一青年营地内的集会者开枪射击，造成至少77人死亡。如此危害巨大的行为，但是按照挪威废除了死刑后的法律，最长仅能被判处21年监禁，或者被证明有“持续危害”的话，可能被长期监禁。但据调查，挪威有80%的民众要求判处嫌犯死刑。参见2011年07月26日05:29人民网（新浪网转载）。这两则案例中，普通受害者及民众对犯罪人的刑罚要求都高于法律的规定，分别表现为肉刑与监禁刑和死刑与监禁刑的对抗，这种对等价的理解也许从国家治理的角度看起来欠缺理性，但国家却未必有权利轻易否定这种报应的正当性，因为报应恰恰反映了个人的理性选择而不是社会的理性选择。
[2]持该种观点的学者邱兴隆认为，报应正义具有两面性，它是否正义取决于其赖以存在的规范本身是否正义。若既存规范本身不合正义，所谓报应正义便是一种极其危险的不义。参见邱兴隆；《关于惩罚的哲学》，法律出版社2000年版，第73—74页。
[3]美国学者凯斯·孙斯坦教授在其著作《恐惧的规则——超越预防原则》一书中指出了预防主义的问题所在，认为预防原则的思路是监管者应当采取措施防止潜在损害，即使因果关系不确定，而且人们不知道损害可能形成。参见[美]凯斯·孙斯坦：《恐惧的规则——超越预防原则》，王爱民译，北京大学出版社2011年版。
[4]例如学者John Braithwaite补充了恢复性司法的定义，认为恢复性司法要修复的对象是被害人、加害人和社区，其内容包括财产：损失、人身伤害、安全意识、尊严、权利意识、民主、和谐和社会支持。Braithwaite,J.（1999），Restorative Justice:Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts,Crime&Justice,Vol.25:1.
[5]Matthew Hall,The Relationship Between Victims and Prosecutors:Defending Victim's Rights?[2010]Crim.L.R2010,1,31—45.
[6]或者虽然不赋予被害人以独立主体地位，但起码应享受诉讼主体的权利。如我国有学者指出，犯罪被害人的刑事诉讼地位的合理定位是，在目前的刑事司法状况下，我们没必要生硬地将犯罪被害人划归为刑事诉讼当事人或者证人，更重要的工作是要强调犯罪被害人在刑事诉讼中的相对独立的诉讼主体地位，加强对犯罪被害人权益的保障。参见李建玲：《被害人视野中的刑事和解》，山东大学出版社2007年版，第162页。
[7]有很多资料显示，国外的司法模式中，社区矫正正扮演着越来越重要的地位，例如我国台湾学者调查指出，美国一项针对美国50个州的警察、狱警、检察官、公设辩护人、法官、假释及缓刑观护官等2500个样本的官方调查统计资料显示，扩大弹性监禁措施，例如监外作业、电子监控等方式受到广泛支持。参见蔡德辉、邓煌发：《社区犯罪矫正处遇之发展与未来趋势》，载杨士隆、林健阳主编，《犯罪矫正：问题与对策》，台北五南图书出版公司1997年版，第301—330页。
[8]正如有学者指出，恢复性司法的优势之一即在于“一方面强调各方的广泛参与，即与犯罪有关的人和组织都可以参与到犯罪解决过程中来；另一方面也注重各方的协调，满足各方的需要，注重各方‘共赢’的结果。它通过对被害人、加害人和社区平等权利的尊重，促进理解，修复关系并构建社会和谐。参见陈晓明：《修复性司法的理论与实践》，法律出版社2006年版，第193—194页。
[9]恢复性司法的典型表现方式有和解、协商和圆形会谈，除此之外，被认为具有潜在恢复性功能的方式是给被害人以补偿和犯罪人提供的社区义务劳动。参见[美]Daniel W.Van Ness:《全球视野下的恢复性司法》，载《南京大学学报：哲学人文社科版》2005年第4期，第130页。
[10]此观点也被我国一些学者所接受，认为恢复性司法设立的目的之一就是通过监狱外的服务和劳动来节约司法资源。参见宋伟卫：《恢复性司法的困境及其应对》，载《广西社会科学》2011年第1期，第72页。
[11]一个很经典的案例在解释刑事和解制度的优点时经常被运用到：一位父亲的女儿被某男性青年强暴，该女在危急关头从楼上跳下，虽然逃脱了被强暴的命运但却导致半身瘫痪。面对高昂的治疗费用，父亲与该男青年的家属达成赔偿协议，由青年家属一次性支付20万元治疗费，而条件是被害人向法官提出免除青年死刑的建议，但该和解协议最终并未被法官所接受，而该名女青年的父亲因为无力支付女儿的治疗费用，在绝望之下杀死女儿并跳楼自杀。这个案件被一些学者作为支持刑事和解的典型案例，但是笔者认为，该案件所造成的悲剧，并非在于被害人未能因与加害人之间的赔偿和解协议被法院接受所造成，而恰恰是国家补偿机制的不力造成的。这体现出国家在维护被害人利益上的漠视，而并非是确立刑事和解制度的理由。
[12]此观点可详见荷兰学者约翰·布拉德的论述。该学者认为在司法实践层次，刑事司法制度已经越来越多样化，惩罚已不再是刑事司法制度的唯一产物，以避免惩罚为目的的各种形式的实践活动正在推出。因而，司法制度中所包含的许多”刑罚“,已不包含真正”刑事“涵义，而变成对违反行政法规的日常越轨行为进行行政执法的一部分。参见[荷]约翰·布拉德：《社区调解、刑事司法与恢复性司法——法律制度的重构》，载《北京政法职业学院学报》2006年第3期。
[13]正是由于被害人运动的兴起而使得人们不再把刑事司法当作单纯是调整犯罪人与国家之间的关系，而促使司法改革向着被害人有更大的参与权的方向发展，由此使得以被害人恢复为核心的司法制度的诞生。
[14]很多人将报应主义与理性主义相对立，认为报应主义所反映的正义原则是非理性的。例如美国学者迈克尔·贝勒斯提出，”报复心理并非一种理性的感情……刑法的发展史就是一种合理的公共刑罚制度逐步替代私人报复的历史。因此，人们不可能理性地接受强加刑罚仅仅是为了满足非理性的报复欲望的刑法。“参见[美]迈克尔·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第339页。
[15]关于新报应理论，有学者指出，”进入1970年代以后，美国之刑事思潮产生极大的改变，附归理论不再是最主流的刑罚理论，取而代之着为报应理论（retribution theory）。不过1970年代以后所盛行之报应理论，并不强调‘报复’（revenge）或是‘复仇’（retaliation），而是强调‘正当的报应’（just desert）。如以大陆法系国家的观点观之，此种‘正当的报应理论’，与新古典学派所主张之‘相对报应主义’，非常接近。“参见吴景芳：《当代刑罚理论之发展（刑罚与量刑）》，载王兆鹏等著；《当代刑事法学之理论与发展》，学林文化事业有限公司2002年版，第16页。）可以说，该种思潮对报应刑的理解乃是报应刑理论”创新“的开端，但笔者所谓之新报应主义与之相比走的则更远。
[16]美国学者Kaplan明确地指出了在报应主义原则下施加谴责必须考虑公平要素，因为”与宽恕那些不能够防止的行为不同，报应主义者将宽恕那些犯下的错误行为但却不能被公平地谴责的行为人。事实上，这些人最后会成为功利主义者基于无法威慑而给予宽恕的人的一部，分——那些基于胁迫或者极度饥饿，或者遭受精神疾病的人。“John Kaplan,Robert Weisberg&Guyora Binder,Criminal Law Case and Materials,Third Edition,Little,Brown and Company,596,（1996）。
[17]Criminal justice support理论认为，对于刑事司法系统来说，被害人的合作是必要的，补偿被害人鼓励了他们的合作。上述观点转引自[美]埃米利·希尔弗曼：《美国的刑事赔偿制度》，刘孝敏译，载赵秉志主编：《刑法论丛》第11卷，法律出版社2007年版，第375页。
[18]事实上，传统正义观念所讨论的均衡性或平衡性，多半涉及的是犯罪人处遇的平等性，例如哈特说，”习惯上，正义被认为是维护或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为‘同样情况同等对待’。当然，我们需要对之补上‘不同情况不同对待’。“参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1997年版，第158页。此外威廉·葛德文基于政治哲学角度也提出，”在同每一个人的幸福有关的事情上，公平地对待他，衡量这种对待的唯一标准是考虑受者的特性和受者的能力，所以正义的原则，引用一句名言来说，就是‘一视同仁。“参见[英]威廉·葛德文：《政治正义论》（一），何慕李译，商务印书馆1982年版，第84—85页。
[19]据此，笔者更进一步提出建议，可以仿造美国刑事司法制度，将定罪与量刑作为两个独立的程序加以分割。在犯罪认定之后。仍然可以专门举行量刑听证会，由控辩双方参加，提出意见和对抗，再由法官加以衡量，根据均衡性要素的指导，作出具体的量刑判决。美国相关刑事诉讼制度，参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2004年版，第19页。
【参考文献】
{1}劳东燕．被害人视角与刑法理论的重构[J]．政法论坛，2006（9）：128—136．
{2}邹积超．论“恢复性司法”应该缓行[J]．华东政法学院学报，2004（6）：39—44．
