谢某某非国家工作人员受贿案，最终上午宣判下午放人的无罪结果
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
广东南方福瑞德律师事务所接受被告人谢某某的委托，指派律师杜均品、实习律师罗惠云为其一审辩护人。现发表如下辩护意见，供法庭参考：
辩护人认为起诉指控谢某某受贿290215.33元，事实不清，证据不足，其虽收受回扣3725元但未达到非国家工作人员受贿罪的入罪标准，不构成非国家工作人员受贿罪。因此，恳请法庭依法宣判其无罪。具体理由如下：
一、指控谢某某利用安排金润和及盈昌公司运输业务的职务之便，收受船务公司回扣274967元，仅有被告人一个人矛盾的供述，款项是否收取，收取的款项是“回扣”、“介绍费”，还是“业务开拓费”等均无其他证据印证，证据显属不足，不能认定。
1、指控谢某某收受回扣274967元的证据仅有被告人谢某某一个人的供述，依照《刑事诉讼法》第46条规定，不能认定谢某某收受了该贿赂款。
纵观在案证据，与指控谢某某收受回扣274967元有关的直接证据，虽然有二种形式：一是被告人谢某某的供述；二是谢某某解说并签认的表格（本质上仍属于谢某某的供述），但实质上只有被告人一个人的供述。除此，没有任何证实谢某某是否收到该“回扣款”的证据，也没有任何关于行贿人向谢某某支付的款项系“回扣”的证据。这与司法实践认定受贿犯罪必须查实行贿人、受贿人之间是否存在款项往来，款项是不是贿赂款的证据规则完全相背离。
至于公诉人认为，本案电子表格数据，与谢某某的供述相互印证，并非仅有被告人谢某某的供述。该论证忽略了本案表格所记载的数据，与指控谢某某收受回扣274967的犯罪事实没有直接关系。这些数据须经被告人谢某某的解说、签认后，才与其收受回扣274967元建立关联性；若没有谢某某的解说，该表格数据无法体现其关联性。因此，本质上仍属于被告人的供述。同时，该论证系以“结论”论证“结论”，是谢某某的供述使得电子数据与本案有了关联性，现又用来印证谢某某的供述，显然逻辑颠倒。
因此，本案该项指控仅有被告人的供述，不能据此认定谢某某收受了该回扣。如果本案仅凭被告人一个人的供述，就可以认定被告人收受了贿赂款，在现有司法环境之下，必将使人蒙冤！
2、被告人谢某某关于其是否收到274967元、款项性质是不是回扣的供述前后自相矛盾，不具有真实性。
谢某某在供述274967元之前，明确2009年运费统计表系非正式统计费用，里面有给别人的、给公司的，有业务费，也有开展业务拓展费。之后，在侦查机关出示运费表，要求“其说明收取回扣的情况下”，谢某某“明确”供述274967元都是介绍盈昌公司运油业务而收取的回扣。至于这些款项，谢某某都供述是船务公司派人送过来的，但是谁又记不清，与其供述2010年均是船务公司业务经理向其支付回扣明显不同。
庭审提问时，谢某某对于上述款项明确说到款项不一定都已经收取；这些款项有些是业务费，有些是业务回扣，还有些是业务开拓费。其中哪些是合法，哪些是违法的，一方面不知道法律，另一方面也没记清楚，无法确定。
之后，在公诉人、审判长要求其明确其中到底有多少收到，有多少没有收到，有多少是回扣，有多少是介绍费，有多少是业务开拓费等时，谢某某无法回答，又说还是以侦查阶段所说的为准。
谢某某供述的反复性，一方面是记忆规律使然，相隔近二年的时间，其无法一笔一笔记清楚是合情合理，反而每一笔都记得清楚才是不合常理；另一方面，谢某某基于畏惧的心理，迫于压力而认罪。无论什么原因导致谢某某供述的自相矛盾，本案都不能仅凭谢某某的记忆、供述来指控其收受贿赂274967元。否则，与司法实践所要求证据确实、充分的裁判规则相背离！
3、谢某某所供述的回扣款数额，与C-盈昌运费表载明运油数量、行规确定的回扣标准，计算可收取的回扣款数额并不一致，其供述、签认的数据是回扣不具有真实性。
在案证据显示，介绍运油业务收取回扣的行规一般是 “18元/吨以下的，按1元/吨收取回扣；18元以上的，按2元/吨”。
然而，在案第14笔显示，谢某某安排庆祥泰运油3126吨油，却收取回扣15400元，远高于行规几倍。
而在案第8笔显示，谢某某安排海雄公司运油5484吨油，却只收取回扣2500元，又远低于行规。
除此，谢某某所签认的24笔款项，其中有17笔载明运油数量，然后根据该数量计算得出回扣数额；而其中还有7笔只有一个数据，谢某某虽签认为回扣数额，但该数据到底是回扣数额，还是运油数据，存在其他可能性。
就谢某某签认的上述数据，一方面与在案其他事实证据存在矛盾，且该矛盾无法合法排除；另一方面，部分数据过于单薄，缺乏可靠性。这些充分说明，谢某某供述的数据真实性存疑！
4、根据讯问笔录的记载和谢某某的供述，可以认定本案存在刑讯逼供，结合本案“先证后供”的特殊性，被告人供述不具真实性。
①本案存在刑讯逼供。
根据讯问笔录的记载，被告人第一次讯问时间，于2010年10月19日17点15开始，至10月20日上午7时15分，长达14个小时。紧接着，又对谢某某进行第二次讯问。
谢某某在庭审过程中如实向法庭供述，该14个小时期间，没有任何休息，也没有吃食物，更没有喝水。
尽管审判长在法庭上要求谢某某确认侦查机关有没有实施暴力等刑讯逼供，谢某某说“没有实施暴力等刑讯逼供”。但对于14个小时连续的、持续的进行讯问，这种不人道的方式，不是刑讯逼供吗？难道只有断胳膊少腿的血性事件才能定性为刑讯逼供？
②谢某某是在侦查机关获取276947数据后才予以供认，系“先证后供”。
根据在案证据证实，侦查机关于2010年12月23日提取电子数据，于2011年1月20日讯问谢某某，谢某某供述276947元是回扣。本案该证据具有“先证后供”的特殊性。
“先供后证”、“先证后供”，本身无可厚非，但庭审过程中，公诉人对此予以高度关注。高度关注正反映了在“先证后供”的案件中，必须确实排除刑讯逼供的可能性，保证被告人供述的真实性，然后才能认定案件事实，否则极易导致“冤假错案”。
本案存在刑讯逼供，谢某某的供述与电子数据之间又存在“先证后供”的特殊性，无论谢某某如何供述，都不能仅凭其一个人的供述认定其收受回扣274967元。否则，这必将是一个不言自明的“冤假错案”。
二、指控谢某某多收取15238.33元的“分红”为贿赂款，混淆了该款是回收的“成本”，并非“分红”，且该数据定性为“贿赂款”没有任何事实根据，纯属主观推测。
经过庭审调查，本案股份结构及成因可以认定为：谢某某、梁海亮等人利用其掌握整个运输市场的一些资源（不限于盈昌公司油品运输），与邓国营合作经营“源油汉9”号船，各入资10万元，占260万元总资本的15%。五个股东约定，股东先收回成本，然后按比例分红。至案发时，谢某某、梁海亮等人从邓国营处取得2万元。
对于本案该类“有资本依托干股”的“分红”是否构成受贿，首先要界定其投入的“资金”是否已经收回，如果没有收回成本，其获取的自己投入的资金，就不存在贿赂的问题，至于之后可获取部分可以界定为贿赂；然后，判断依据干股获取的分红，是不是职权的对价，即是不是因为职权为其谋利，而支付该分红。
就本案而言，要查实谢某某收取的2万元中有多少是“贿赂款”，首先要查清谢某某有没有收回成本；其次要查实这条船实际总资本是多少，总利润是多少，然后根据其10万元所占实际股份计算其该分取多少红利。最终区分2万元中有多少是贿赂款。而本案并没有调查收集相关证据，而是拿着不客观的数据进行推测。
1、谢某某投入的10万元本金尚没有收回，15238.33元系回收的“成本”，并非“分红”。
根据《股份合作协议书》的约定：“对于该船营运所产生的利润按出资比例回收成本”。结合庭审各被告人供述的生意惯例，是先回收成本，然后才开始分红。谢某某实实在在投资10万元，至今都没有回本。现收取的2万元，虽然名为“分红”，但实为“回本”。既然是回本，把自己的本钱拿回来，无论按什么比例回收，都不存在贿赂款的可能性。
2、“源油汉9”号船总资本、总利润等客观数据均没有查清，由此计算多分红15238.33元没有任何事实根据。
《股份合作协议书》虽然约定“源油汉9”号船总资本是260万元，但本案除了被告人供述和该协议书外，并无任何客观证据证实该船的实际总资本是260万元。本案在没有其他客观证据证实的情况下，就不能排除该条船实际总资本低于260万元的可能性，比如为66.7万元（按谢某某投资10万元，占15%，计算得出该条总资本为66.7万元），谢某某所占股份比例并无过多。计算谢某某所占股份是否过多，不能仅凭当事人的约定，而应查实10万元事实上占了多少股份。如果同一案件中，“总资本”可以按约定处理，而“股份比例”又不能按约定处理，就存在两个不同的标准。
起诉指控按照分红2万元÷15%得出总利润为13.3万元。事实上，“源油汉9”号船总利润是多少，又没有任何客观证据予以证实。根据“源油汉9”号所属公司提供的利润表，利润已经达27万多元，邓国营在庭审中说，实际利润远超过27万元。既如此，谢某某即使按实际3.83%，其应获取的分红，也远超过2万元。
综上所述之原则，结合本案这些未查明的事实，无法认定15238.33元系贿赂款。
3、谢某某、邓国营等人主客观上均无以“分红”为名，行“回扣”之实的认识和行为。
受贿罪的本质就是权钱交易。就本案而言，谢某某利用安排盈昌公司业务的职务之便，为邓国营安排运输业务，然后收受邓国营的回扣，这才是行贿、受贿。根据在案证据显示，谢某某只为邓国营安排六次运输业务，运输量为6862.754吨，邓国营为此支付了“回扣”7450元。按照行业惯例，运费18元/吨以下的按1元收取回扣，18元/吨以上的按2元收取回扣。谢某某与邓国营之间的权钱交易在支付回扣后即已完成，与其合作经营没有任何关系。换言之，谢某某安排业务给“源油汉9”号船职权的对价是“回扣”，与“分红”没有任何关系，不存在权钱交易的目的。
主观上，谢某某及邓国营的供述也均反映出双方没有“以合作分红”之名，收“回扣”之实的故意。根据主客观相一致原则，本案15238.33元也不能认定为贿赂款。
4、根据《公司法》、《合伙企业法》等法律规定，股东之间可以约定不按出资比例回收成本、分取红利等。本案各被告之间约定不按出资比例回收成本、分取红利并无违法。
谢某某因长期从事油品工作，掌握哪些公司有运输业务的资源，然后介绍给船务公司，并以此赚取中介费。比如2010年6月6日，谢某某介绍振戎公司油品运输业务给海驳顺公司，收取中介费37200元（该介绍费不在起诉指控范围之内，也说明了其合法性）。谢某某、梁海亮以整个市场业务开拓能力为无形资产参股。邓国营也正因为看中谢某某、梁海亮的市场开拓能力，才与谢某某合作，愿意不按出资比例收回成本和分红。这是市场经济规律的体现。
如果仅因为谢某某给邓国营介绍6次运输业务，而将他们之间所有的经济来往定性为贿赂，这就恣意扩张了刑法效力！
三、指控谢某某收取3725元 “回扣”虽然成立，但达不到非国家工作人员受贿罪之入罪标准，不构成犯罪。
指控谢某某收取的3725元是“回扣”，被告人谢某某的供述与邓国营庭审的供述，勉强能够相互印证，证实该指控能够成立。但因达不到最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》确定非国家工作人员受贿罪的入罪标准，不构成非国家工作人员受贿罪。
尊敬的审判长、审判员，《南方都市报》曾经有一篇文章说：“社会腐败不可怕，可怕就在于社会大众将腐败视为正常的、应该的，并对此麻木不仁”。本案被告人谢某某所供述的确实突现了社会可怕的一面。但其供述是否构成犯罪，必须回到司法程序，严格的依据刑事证据规则和证明标准，而不能仅凭口供，仅凭猜测，仅凭小学生的数学公式计算出犯罪的结论，否则对公民的自由就“太儿戏”。因此，恳请法庭依法判决谢某某无罪！
此致
天河区人民法院
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