丁某组织淫秽表演案—自然人犯罪与单位犯罪的区分
基本情况案由：组织淫秽表演
　　被告人：丁某，男，39岁，汉族，江西省南昌市人，系某市东方夜总会承包人。2001年9月
日因本案被逮捕。
　　二、诉辩主张
　　(-)人民检察院指控事实
　　某市月湖区人民检察院起诉书指控：
　　1999年11月至2001年8月，被告人丁某为招揽顾客，牟取利益，先后与河南、湖南等地的脱衣舞表演团联系、密谋，在其承包的东方夜总会持续地进行淫秽色情表演，由舞女脱衣裸体，向观众作淫秽挑逗动作。经查，观看淫秽色情表演的观众人数超过3千人次，丁某非法获利3万元人民币。在此期间，1999年11月、2000年12月丁某曾两次被公安机关查获。
　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　　被告人丁某辩称：歌舞团表演脱衣舞的事他丝毫不知情。
　　　被告人的辩护人提出：本案应是单位犯罪，而且被告人丁某具有投案自首情节，同时，被告人丁某的行为不属于情节严重，法律也没有无明文规定情节严重的标准。
　　　三、人民法院认定事实和证据
　　　(一）认定犯罪事实
　　　某市月湖区人民法院经公开审理查明：
　　　年11月至2001年8月，被告人丁某为招揽顾客，牟取利益，先后与河南、湖南等地的脱衣舞表演团联系、密谋，在其承包的东方夜总会持续地进行淫秽色情表演，由舞女脱衣裸体，向观众作淫秽挑逗动作。经查实，到东方夜总会观看淫秽色情表演的观众人数超过3千人次，丁某以此非法获利达3万元人民币。在此期间，丁某于1999年11月、2000年12月曾两次被公安机关查获，并因此受到过行政处罚。
　　　(二）认定犯罪证据
　　　上述事实，有下列证据证明：
书证
　　　行政处罚决定书，证明被告人曾因组织淫秽表演受到过行政处罚。
　　　2001年8月17曰向市政府表示不再进行不健康表演的承诺书。
　　　丁某为东方娱乐夜总会的董事长兼法人代表的营业执照。
　　　现场抓获淫秽表演的照片，证明在东方娱乐夜总会曾进行淫秽表演的事实。
　　　证人证言
　　　证人王某某的书面证言，证实从2001年7月25日起有河南等地三个脱衣舞表演团与丁某联系，经丁某同意进驻在东方娱乐夜总会表演脱衣舞，生意清淡时每场30至40人，生意好时每场100人，共赚了约35000元。脱衣舞女边跳边脱，直至全裸为止，
最后是所有小姐同时上场表演脱衣舞。
　　胡某某、周某某的书面证s,证头2000年11月有湖南、河南等地表演团在东方夜总会表演脱衣舞，其中有丁某主动联系的，也有找上门来经丁某同意的。约有1300人观看了。丁某要求脱衣舞女一定要完全开放，要主动去挑逗观众。
　　证人谢某某、窦某某、豆某某、任秋某、任海某、黄某某、蒋某、唐某某、郑某某、谢某、唐某的证词，证明了她们都是在东方夜总会表演了脱衣舞，丁某要求她们跳时开放一些，不然就没法做生意，脱衣舞小姐先是单个跳，最后是全部同时上台脱，并做一些跟性有关的挑逗动作。
　　证人万某某、孔某某的证词，证明在东方夜总会亲眼看到表演中有大量淫秽内容的事实。
　　3.被告人供述和辩解
　　被告人丁某的供述材料，说明其组织淫秽表演的事实；对此供述被告人丁某反复无常，庭审阶段丁某供述在公安机关的交待是办案人员诱供。
　　四、判案理由
　　某市月湖区人民法院认为：被告人丁某为牟取高额利益，多次组织多人在其承包的东方夜总会进行淫秽表演，其行为构成了组织淫秽表演罪。被告人丁某虽在庭审中不承认自己知道东方夜总会在进行淫秽表演，但其原在公安机关有过供述，说明了经过他的同意，为了吸引更多的观众，东方夜总会进行了脱衣舞表演，每天三场大约有1450人看过。而且其在公安机关的供述能够得到舞女及夜总会工作人员王某某、胡某某、周某某的证实，说明其原来的供述是客观真实的。辩护人提出的本案系单位犯罪，丁某具有自首情节，经查，无证据证明被告人丁某组织脱衣舞表演是先经其他股东同意后实施的。该案系群众举报，公安干警暗访侦查，现场抓获丁某及脱衣舞女的，不具有自首情节；本案表演的场次众多，观看的人数达上千人，非法获利达3万余元，造成了恶劣影响，应属于情节严重。辩护人提出的上述意见缺乏事实依据和法律依据。
　　五、定案结论
　　某市月湖区人民法院根据刑法第365条的规定，作出如下判决：
　　丁某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑4年，并处罚金5000元o
　　六、法理解说
　　在本案中，被告人的辩护人提出，被告人丁某的行为不属于自然人犯罪，而应该是单位犯罪，对于这一辩护理由，人民法院最终予以否决，那么，在辩护人和法院之间，究竟谁是谁非呢？要回答这一问题，需要从两个方面来考虑。
(-)关于承包经营的企业是否能构成单位犯罪主体的问题
　　承包经营是在经济体制改革之后出现的一种经营权转移的经营模式。承包人通过签订承包合同，取得对某一企业的经营管理权，并以该企业的名义从事经营活动。在我国的刑法理论中，关于承包经营的企业是否能构成单位犯罪主体的问题，多数学者都持肯定的观点。例如，陈兴良教授就认为：承包只是一种经营方式的改革，并不意味着所有制的改变。承包者通过承包协议取得了承包企业的经营管理权，表明他已经合法地取得了承包企业的主管人员的身份。在这种情况之下，承包者在经营管理活动中不再是以个人名义从事活动，而是以承包企业的名义从事活动。承包者的行为已经不是单纯的私人行为，而是单位的职务行为，因此，承包人员可以成为单位犯罪的主体。?在这一观点中，实际上是将承包经营限定为个人承包这种承包方式来加以讨论的，但实际上，在我国目前的条件下，承包经营的方式是多种多样的，并不限于个人承包这一种方式。此外，考虑到实践中承包情况的复杂性，一律地肯定承包企业均可以构成单位犯罪的主体并不妥当。我们认为，关于承包企业是否能构成单位犯罪主体的问题，应当结合实践中承包企业的具体情况来加以认定。主要应当考虑承包方式和承包关系中各方的权利义
务分配这两个方面。
　　承包的方式，应当以承包经营的主体作为划分的依据。根据我国法律的规定，所谓的承包经营，是指在企业生产经营和收入分配方面，通过签订承包经营合同，明确规定国家与企业各自的经济责任、经济权利和经济利益，实现所有权与经营权的相对分离，使企业真正成为自主经营、自负盈亏的经济实体的经营形式。各种形式的承包经营具有三个特征：（1)企业承包经营合同是双务的、有偿的、诺成的；（2)企业承包经营合同主体的发包方是企业的主管行政部;(3)企业承包经营合同主体的承包方是企业法人或负责人。根据法律规定，承包经营的主体既可以是公民个人，也可以是集体所有制单位。因此，我国现阶段的承包经营方式主要包括三种类型：集体所有制单位承包国有企业；公民个人承包集体所有制企业；公民个人承包国有企业。在这三类承包类型中，由于第一类的承包主体是集体所有制单位，其本身就属于单位的范畴，因此，对于该类承包主体以承包企业的名义实施的犯罪行为可以构成单位犯罪不难理解。存在疑问的是第二类和第三类的承包方式，即由个人承包的集体所有制企业或者由个人承包的国有企业是否能构成单位犯罪的主体。要回答这个问题，首先必须明确单位主体的定义以及构成特征。
　　单位犯罪中的单位主体，"是指依法成立的、由一定的物质条件和人员组成的、具有_定的组织机构、能够承担_定责任的相对独立的社会组织。"?单位具有以下特征
　　第单位是一定形式的社会组织，这是单位区别于自然人的外观形式所在。
　　第二，具有一定的人员和物质条件。凡社会组织都要开展一定的社会活动，而要进行社会活动，首先就要有活动的主体即人，同
　　①参见李希慧：《论单位犯罪的主体》，载于《法学论坛》2004年第2期，第
68页o
　　②同①。时要有开展活动的物质条件，离开了这些，社会组织就不可能存在。因此，具有一定的人员和物质条件是单位的一个重要特征。
　　第三，具有一定的组织机构。任何一个社会组织的存在，是以其相应形式的组织机构表现出来的，没有一定形式的组织机构，社会组织就是无源之水、无本之木。
　　第四，能够承担法律责任。作为单位的社会组织，对外、对内都要从事一定的活动，而其活动有可能引起法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任，等等，只有有能力承担这些法律责任的社会组织，才能成为单位。
　　第五，具有独立性。这里所讲的独立性，是指决策独立性，即作为单位的社会组织必须具有独立地决定本单位事务的权利。对于法人单位来说，这种决策独立性是完全的，即法人有权自主地决定本单位的一切事务，而对于非法人单位来讲，其决策独立性是有限的，即有些事务可以自主决定，有些事务则不能自主决定。如果一个社会组织没有独立的决策权，那就不能成为单位犯罪主体的单位。
　　第六，具有合法性。即一个社会组织只有是合法的社会组织时，它才能成为单位犯罪主体的单位。
　　在单位的诸特征中，独立性居于核心的地位，它体现了单位所具有的独立于自然人之外的人格特性。判断一个组织是否能构成单位犯罪的主体，关键就在于确定该组织是否具有独立于该组织成员和其他组织的人格特性。这种独立人格的表现，主要包括三个方面：首先是单位人、财、物的独立性，即单位应当具有能够独立支配的人员和财物。其中，财物的独立性还要求单位的财物不仅独立于其他单位，而且还独立于本单位的成员，即在成员个人财产和单位财产之间有着明确的界限。这是单位开展各种活动，实现自身意志的前提条件和物质保障。其次是单位组织机构的独立性，即单位具有自己独立的决策机构和执行机构，从而能够表达自己的意志并且实现这种意志。最后是单位责任能力的独立性，即单位能够独立地承担自身行为所引起的各种法律责任而无需依附于其他单位或者个人。因此，对于个人承包企业是否能构成单位主体的问题，应当以单位的人格独立性是否依然存在为判断的根本标准来加以认定。
　　在个人承包企业的情况下，虽然所有权并没有转移，被承包的企业仍然具有国有或者集体所有的性质。但是，由于经营权发生了转移，而经营权包括日常管理的决策权和执行权，属于单位意志的内容。一旦这种权利发生转移，就有可能出现单位丧失意志独立性的情况。此外，在承包经营过程中经营收入的分配，也可能使得单位财产的独立性受到影响，因此，对于个人承包的企业，应当根据承包关系中的具体权利义务分配来认定。在实践中，按照承包关系中权利义务分配方式的不同，可以将个人承包企业分为两种情况。一种是定额上交承包，即承包人只需在经营收入中上交一定基数的利润，其余的收入都归承包个人所有；另一种是责任制承包，即资产、场地、流动资金等都属于单位所有，承包人只是按照一定的比例，根据企业效益来进行提成。在定额上交承包中，在承包额限度内的经营行为，属于被承包企业的行为，应当认定为单位行为。对于超出承包额的经营行为，无论是从行为者的营利目的还是从实际获利的情况来看，都属于承包者的个人行为，因此，不能认定为单位行为。在责任制承包中，承包者的利益从属于单位的利益，承包人实施的经营行为无论是从营利的目的还是从实际获利的情况来看，都是被承包企业经营行为的表现。因此，承包人的经营行为应当视为被承包企业的单位行为。
　　在本案中，被告人丁某作为东方娱乐夜总会的承包人，要认定其组织淫秽表演的行为究竟属于个人行为还是单位行为，必须先确定东方娱乐夜总会的性质，以及丁某承包经营的方式，但是从案件所查明的事实来看，这两方面的情况尚不够充分，因此，我们认为，人民法院在认定丁某不构成单位犯罪这一问题上的理由并不充足。
　　　(二）如果丁某承包的东方娱乐夜总会符合单位主体的条件，那么，丁某组织淫秽表演的行为是否能视为单位的行为
　　本案中，人民法院否定丁某构成单位犯罪的一个很重要的理由，是无证据证明被告人丁某组织脱衣舞表演是先经其他股东同意后实施的。也就是说，人民法院认为，没有经过其他股东同意而实施的行为，是不能视为单位行为的。那么，这一理由是否成立昵？一般认为，单位犯罪可以分为单位故意犯罪和单位过失犯罪。组织淫秽表演罪的单位犯罪属于单位故意犯罪。要构成单位故意犯罪，必须具备三个方面的条件：第行为的主体，必须是"单位的代表人、代理人或单位其他成员"。①即只有具备代表单位从事相应活动的资格的人，才能成为单位行为的主体。这种资格，可以通过担任单位的一定职务，或者由单位授权来取得。第二，行为必须体现单位的意志。单位犯罪尽管具体是由单位的代表人、代理人或单位其他成员的活动实施的，但是，这些人员的行为并非受其个人的主观意志所支配，而从根本上是由单位的犯罪意志所左右的。因此，个人的行为体现单位意志，是构成单位行为的必备要件。一般而言，要形成单位意志，必须经过相应的决策程序，由单位的决策机构作出，只有经决策机构作出的决定才能视为单位的意志。在实践中，单位的决策机关有多种的表现形式，可以是多人组成的集体决策机构，也可以是个人负责的集中领导机构。但不管采取什么形式，只要是单位决策机构研究决定或者由单位负责人决定实施的行为，都可以视为体现单位意志的行为。第三，行为的实施，必须是为了给单位谋取利益。在实践中，存在着经过单位的决策机构决定，但却并非为本单位谋取利益而是为单位的某一部分成员谋取个人私利的情况。这样的行为显然不能视为单位的行为。因为，"如果将这种情况视做单位犯罪从而对单位处以刑罚，就会损害本无任何罪过也无从犯罪中获得任何利益的整个单位及其全体成员的合法利益，有违罪责自负的刑法原则；同时，由于我国现行刑法典对单位犯罪规定的定罪处罚起点标准高于单纯自然人犯罪，因而若将这种情况作为犯罪处理，就会使那些掌握单位决策权的人员的以权谋私行为得不到应有的惩罚，有违罪责刑相适应的原则，也极可能鼓励那些掌握单位决策权的人员为了私利而大肆地滥用职权实施犯罪。"?此外，从单位意志形成的过程来看，只有为单位谋取利益的目的才是真正促使单位决策机关形成单位犯罪决意的最后根源。因此，只有为单位谋取利益的行为，才能视为单位行为。对于单位行为的认定，必须把握前述三个方面的要求，只有三个条件均符合的，才能视为单位行为。
　　　在本案中，被告人丁某的身份是东方娱乐夜总会的董事长兼法人代表，而东方娱乐夜总会的性质是有限责任公司。根据我国法律规定，非国有的有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会和监事会。其中，股东会是公司的权力机关，但并非公司的常设机关，只有在召开股东会议时，股东会才作为公司机关存在。董事会是有限责任公司的业务执行机关，享有业务执行权和日常经营的决策权。董事会是有限责任公司的必设机关和常设机关。对于股东人数较少和规模较小的有限责任公司，不设董事会，可以设一名执行董事。执行董事兼具了相当于一般有限责任公司董事会、董事长的身份。监事会为有限责任公司的监督机关，对于规模较小的有限责任公司，不设立监事会，可以设1?2名监事，行使监事会的职权。因此，在有限责任公司中，公司的决策机关应当是董事会，只有董事会根据公司法和公司章程的规定作出的决定，才能体现单位的意志。股东会并不是公司的日常决策机构，公司的日常经营管理无需经股东会议的批准。
　　　因此，就本案而言，人民法院以"无证据证明被告人丁某组织脱衣舞表演是先经其他股东同意后实施的"为由认定被告人的行为不构成单位犯罪，其理由并不充分。因为，从案件提供的情况来看，东方娱乐有限公司的性质并不清楚，如果该公司属于股东人数
　　　较少和规模较小的有限责任公司，那么，身为公司董事长的丁某就是公司的决策机构，其自身的决意就能够体现公司的意志，如果其行为的目的是为公司谋取利益的话，自然可以构成单位行为，至于是否征得其他股东同意，并不是形成单位意志的必要条件。
　　　当然，根据最高人民法院1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，如果个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不以单位犯罪论处，而是依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因此，本案也许具有上述不属于单位犯罪的情形，所以法院才作出前述判决。但不管怎样，人民法院在丁某是否构成单位犯罪这一问题上依据的理由并不充分，否定丁某的行为构成单位犯罪还应该进一步调查有关事实，补充有关证据，这样判决才更具有说服力。