何鹏盗窃案—利用ATM机故障非法提取资金行为的定性
一、基本情况
　　案由：盗窃
　　被告人：何鹏，男，23岁，汉族，大专文化，学生，云南省陆良县人，云南省公安专科学校学生。2002年3月11日因本案被逮捕。
　　二、诉辩主张
　　(一）人民检察院指控事实
　　年3月2日，被告人何鹏持只有10元钱的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院分院的建行ATM自动柜员机上查询存款结余，未发现卡上有钱，何鹏即按键取款100元，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何鹏指令吐出现金100元。何鹏发现这一现象后，当即继续按键取款，共6次取出现金4400元。当晚，何鹏返回学校请假，并到翠湖旁边政协宾馆住宿一夜，于3月3日上午持卡到中国
银行翠湖储蓄所、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区支行、东风支行以及王行武城分理处等7台ATM机上，连续取款215次，共取出现金42.53万元。两日合计取款221次，计42.97万元。当天下午，何鹏将钱送回陆良县马街镇家中藏匿，在路上打电话通知其母亲到农行为金穗储蓄卡挂失，并连夜返回昆明。之后，何鹏以其同学伏丽仙的名字存入交通银行7300元，以金玫波的名字存人4700元，又购买了手机等物品挥霍，并将金穗储蓄卡丢人下水道。
　　(二）被軎人辨解及辩护人辩护意见
　　被告人何鹏辩称，自己的行为不构成盗窃罪，他发出的每一个指令都是得到农行的确认后，才能得以实现的，且其在最短时间内如数归还了赃款。
　　辩护人认为，被告人何鹏以非法占有为目的是事实，但其由于机械故障而使用储蓄卡取人民币的行为经过农行的确认，不具备盗窃罪秘密窃取的特征；事情发生的被害一方有过错；应属民法调整的不当得利。
　　三、人民法院认定事实和证据
　　(一）认定犯罪事实
　　云南省曲靖市中级人民法院经公开审理查明，认定了与人民检察院指控相同的事实。
　　(二）认定犯罪证据
　　上述事实有如下证据证明：
　　被害人陈述
　　陆良县农业银行向公安机关报称：2001年3月4日，有人利用在陆良县办理的金穗卡到昆明非法提取了42.97万元现金。
　　书证
　　透支储蓄淸单表，记载63316007090460770账号透支的金额为
万元，并详细记载了每笔交易额、交易时间及机器编号。
　　证人证言
　　被告人何鹏之母亲孟小月证言证实：2001年3月3日下午
时何鹏背了一包钱回家，称是他用卡取出来的。后他就走了，
到夜间又打电话告诉她到农行挂失金穗卡，次日她指示女婿他红伟去办理挂失手续。
　　证人他红伟证言证实：3月4日何鹏打电话回来要求挂失金穗卡及由其挂失该卡的事实。
　　证人金政波、伏丽仙证言证实：何鹏的身份证号及何鹏将所买手机等物放于伏丽仙处的事实。
　　被告人供述
　　被告人何鹏对持空卡到多台柜员机上取款数次的事实和情节供认不讳。
　　四、判案理由
　　云南省曲靖市中级人民法院认为，被告人何鹏以非法占有为目的，利用银行电子计算机系统出现故障，自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有人民帀10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的人民帀42.97万元。从本案情况看，被告人何鹏恶意占有银行
万元的主观故意是明显的，其理由是：在第一天取钱4400元后，他已明知银行机械系统发生故障，但仍在第二天连续不断地取钱42.53万元，并将款交给其母藏匿，同时叫其母将金穗卡挂失。从客观方面看虽然其取款的每笔交易均在银行留下记录，表面上看不属秘密窃取的方式，但从其挂失、抛弃储蓄卡这一情形看，其主观目的是要造成一种银行资金损失不是其行为所致的亊实，也就是将公开的记录转变为秘密窃取的过程，所以其行为方式实质上属于秘密窃取。因此，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大，公诉机关指控的罪名成立。
　　五、定案结论
　　云南省曲靖市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第264条第1项、第57条第1款之规定，作出如下判决：
　　被告人何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　六、法理解说
　　曲靖市中级人民法院的判決是正确的。
　　对于何鹏的行为如何适用法律，曾经存在两种不同意见。
　　第一种意见认为，何鹏的行为应构成金融凭证诈蹁罪，理由是:其一，犯罪嫌疑人何鹏明知自己的储蓄卡上只有10元人民币，却利用银行计算机系统的错误，先后221次将银行款42.97万元取出的行为，首先侵犯的是金融机构的结算制度。然后其藏匿駐款，毁损储蓄卡，非法占有的行为及故意明显，又侵犯了国家财产所有权，符合金融凭证诈骗罪的客体要件。其二，何鹏多次输入与实际不符的取款金類，实质是伪造交易，可以视为伪造凭证，符合金融凭证诈蹁罪客观方面的构成要件。
　　第二种意见认为，何鹏的行为应以盗窃罪定罪，主要理由是：其一，犯罪嫌疑人何鹏明知自己的储蓄卡上只有10元人民币，依然多次将银行款项取出，因此，非法占有的故意明显。其二，犯罪嫌疑人何鹏非法占有银行款项的事实并非是因银行计算机系统故障而造成的，而是其利用了计算机系统故障的这一机会，积极实施取款行为，以秘密窃取的手段，非法占有银行款项40余万元，应以盗窃罪论处。其三，考虑到赃款已全部退出，没有造成损失，认罪态度好等情节，可以考虑从轻处罚。
　　在本案中，何鹛的行为侵犯了国家的财产所有权，并且在明知自己的银行卡只有10元钱的情况下，反复恶意逾额多次取款。这表明，他具有非法占有的目的和动机。因此，对于何鹏的行为，究竞应该如何适用法律，关键在于，他利用计算机系统的故障反复恶意取款的行为到底属于秘密窃取的手段，还是属于诈骗的行为。如果认为何鹏实施了秘密窃取的手段，那么，应该适用盗窃罪法条；如果认为何鸸实施了欺搞行为，自然，对其应按照诈骗犯罪的规定定罪量刑。我们试从如下几个方面作一分析：
　　(一）关于作骗罪中“诈騙”手段的认定。
　　何谓“诈骗”，许多国家的刑法都有明确规定。如，德国刑法第263条规定，诈蹁是指以欺编、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷于拼误中的行为；意大利刑法第640条规定，诈蹁是指利用计谋或圈杏致使他人产生错误的手段；中国澳门刑法第211条规定，诈
骗是指以诡计使人在某些事实方面产生错误或受欺編，而令该人作出造成其本人或另一人之财产有所损失之行为的情况；印度刑法第415条规定，作骗是指不诚实地隐瞒事实真相的手段。我国刑法虽然没有对“诈骗”作出明确界定，但是，刑法学界的通说认为，诈骗犯罪的客观方面的构成要件是要有以下的要素构成的。
　　其一，行为人实施了欺骗手段。以欺蹁的手段，使受害人“自愿地”交付财物，既是诈蹁犯罪的本质特征，也是诈骗犯罪区别于请如抢劫罪、盗窃罪等的关键。因此，如果行为人使用致使被害人不敢反抗、不能反抗或不知反抗的手段，或者采用了秘密窃取的手段以遂犯罪目的的，不构成诈骗犯罪。
　　在实践中，欺騙手段无非表现为虚构事实和隐瞒真相两种形式。所谓虚构事实，是指以语言、文字或者某种举动捏造根本不存在的事实或者夸大事实，从而使人陷入交付财物的措误中。虚构事实，无论是部分虚构，还是全部虚构，只要其所虚构的事实足以使受害人产生交付财产的动机就足够了。所谓隐瞒真相，是指掩盖客覌的事实，从而使受害人上当受骗。从实践中看，虚构事实和隐瞒真相这两种方式是既有联系又有区别的。因为，行为人虚构事实本身可能就隱瞒了真相，行为人隐瞒了真相又有可能虚构了事实。因此，就一个具体的案件而言，行为人往往有可能既虚构了事实，也璁嗡了其相。然而，无论行为人是同时使用了虚构事实和隐瞒真相这两种形式的欺诗，还是使用了其中一种形式，都不会影响其欺骗手段的成立。
　　不作为的方式能否成立诈骗犯罪，多数学者持肯定态度。如某退休工人的子女在其去世后，子女仍然以其名义冒领退休金的情况。不作为成立诈骗犯罪需要具备一定的条件，即：（1)行为人必须负有通知真实情况的义务。这种义务的根据可以是由法律所规定的，也可以是因契约或交易习惯而产生的。（2)行为人能履行这种告知义务而没有履行，以致使他人产生认识上的错误。如果行为人虽然负有告知的义务，但是因为客观条件的限制，而告知不能的，即使对方产生认识上的错误，行为人也不承担诈蹁罪的刑事责任。
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(3)行为人利用了对方认识上的错误，蓄意诈骗钱财。?
　　其二，受害人产生了认识上的错谈。诈骗犯罪的成立，在客观方面不仅要求行为人实施了欺褊的手段，而且该欺蹁手段还使受害人产生了播误的认识。换而言之，行为人的欺蹁手段与受害人的错谈认识之间具有因果关系。如果受害人的错误认识不是行为人的欺骗手段所引起的，或者行为人的欺骗手段并不足以使受害人产生错误认识，不成立诈骗犯罪。
　　受害人的錯误认识，不是对事实真相的任何误解。这里的错误认识，是指使受害人产生交付财物动机的错误认识。如，甲欺蹁在家看房子的乙说“你看那边失火了”，乙急忙跑出家门去看，甲趁机窃取了乙家的财物。?甲虽然实施了欺骗的行为，但是由于这种欺骗行为并没有使乙产生交付财物的认识错误，因此不构成诈骗犯罪。
　　其三，受害人“自愿地”交付财物。受害人陷入错误认识之后，接着便会交付财物。大陆法系国家刑法理论认为，这种交付行为，是诈骗罪的构成要件要素。③在我国刑法中，没有对诈骗罪的罪状作叙明式的描述，然而，这并不等于说，诈骗罪的成立不要求受害人实施交付行为。我国刑法学界的通说认为，受害人交付财物是诈騙罪得以完成的必备要件。从实践中看，交付财物的方式是多种多样的，既可以是实物交付，也可以是权利转让；既可以由受害人直接交付，也可以是受害人委托的第三者交付。无论如何，均不会影响诈搞犯罪的构成。
　　其四，受害人的财物移转给行为人。诈骗犯罪的完成，要求受害人的財物移转给行为人。如果行为人由于主客观因素的影响没有获得财物，应按照诈骗犯罪的未完成形态来处理。如，在受害人交
　　①参见王晨：《诈骗犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第29页以
下。
　　②参见刘明祥：《财产罪比较研究>，中国政法大学出版社2001年版，第213页。
　　③参见刘明祥：《财产罪比较研究》t中国政法大学出版社2001年版，第221页。付财物时，被人识破，应属于诈骗罪的未遂形态；而在受害人交付财物时，行为人突然良心发现而没有接受财物，应构成诈骗罪的中止形态，等等D
　　由上可知，诈骗犯罪的完成，是一个环环相扣的因果进程相互促进的结果。行为人首先实施了欺骗的行为，因其欺编行为而使受害人产生了交付财物的错误认识；其次，由于受害人的错误认识而实施了交付财物的行为，进而行为人取得了财物。缺少任何一个因果链，行为人的诈蹁犯罪行为都难以完成。
　　(二）关于盗窃罪中“秘密窃取”手段的认定。
　　在客观方面，盗窃罪的成立，要求行为人有釆取秘密的手段窃取受害人数額较大的财物的行为。然而，何谓“秘密窃取”，在各国的立法和理论中，理解并不一致。从立法上看，有的国家只要未经他人同意而取走他人财物的，即属盗窃。如，《保加利亚刑法典》第181条第1项规定，以非法侵占为目的，未经他人同意剥夺他人占有的动产的，按价窃判处2年以下的剥夺自由。有的国家规定，只要未使用暴力或暴力威胁的手段取走他人财物的，就构成盗窃罪。如，1961年《蒙古人民共和国刑法典》第109条规定，未使用暴力或暴力威胁手段秘密或公开盗取公民个人财产的，处5年以下剥夺自由或1年又6个月以下劳动改造。有的国家还规定，盗窃罪的成立，要求行为人未使用暴力或威胁，并且未经物主同意。如，《西班牙刑法典》第514条规定，下列情形为偷窃罪犯：第一项：意图获利，未对人使用暴力或恐吓，亦未对物施用武力，但未经主人之同意，取走别人东西。有的国家则规定窃取他人财物的，即为蛊窃。如日本刑法第235条的规定。还有的国家规定，秘密窃取才是盔窃罪的手段。如，《苏俄刑法典》第89条规定，秘密窃取国家财产或公共财产（盗窃）的，处3年以下的剥夺自由，或1年以下的劳动改造。①从刑法理论上看，由于有的国家没有规定抢夺罪，
①详见赵考志主编：《中国刑法案例与学理研究——分則篇（四）》，法律出版社2001年版，第143页以下。
因此，在立法论和解释论上，将趁人不备、公然夺取他人财物的行为也解释为盗窃。
　　在我国刑法中，对盗窃罪的手段没有作进一步的描述。然而，我国刑法学界的通说认为，盗窃罪的成立，要求行为人是通过秘密窃取的手段获取他人财物的。由此，盗窃罪就与抢劫罪、抢夺罪区别开来。也就是说，抢劫罪所要求的手段为暴力、胁迫或类似的手段；抢夺罪的成立，要求行为人趁人不备、公然夺取他人财物。因此，盗窃手段的秘密性，是盗窃罪客观方面的本质特征，也是其与其他财产性犯罪相区别的关键。
　　如何理解“秘密窃取”呢？根据我国刑法学界的通说，它具备客现和主观两个方面的特征。
　　从客观上看，秘密窃取是相对于财物的保管人、所有人而言的，并且贯穿于行为人整个行为进程之始终。这有两层含义。首先，秘密手段具有针对性。即相对于财物的所有人、保管人而言，行为人所采取的手段具有秘密性。至于与财产无任何利害关系的其他人是否发现，不影响手段之秘密性的成立。如在公共汽车上扒窃，尽管乘车人发现了行为人的扒窃行为，但是，只要受害人没有发觉，仍属于秘密窃取。其次，行为人的秘密窃取行为必须贯穿其行为进程的始终。如果行为人以盗窃为目的，但是到了犯罪现场以后，改用暴力的手段将财物抢走的，不成立盗窃。如果行为人将财物盗窃到手以后，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，則应转化为抢劫罪。
　　从主观方面看，行为人自认为其实施的行为不为财物所有人、保管人所发觉。我们知道，作为盗窃罪客观方面构成要件的犯罪手段是一个主客现相统一的范畴，即该犯罪的手段决不是纯客观的。?也就是说，手段的秘密性是行为人主观认识的一部分内容，行为人的主观认识包括了对行为手段秘密性的认识。因此，只要行
①参见刘明祥：《试论盗窃罪犯罪构成中的主客*相统一问應>,栽<法学评论》1985年第2期。
为人采取了自认为不为財物所有人、保管人所发觉的方法取财的，就足以认定其行为手段的秘密性，至于是否为财物所有人、保管人乃至旁人所发觉，都不影响秘密窃取的认定。
　　在司法实践中，还会发生盗窃与所谓的“诈鷄”并存的情况，即行为人在实施盗窃行为之际，先虚构一定的事实，然后趁被害人不备，将财物控制到手。如，1997年12月11日，被告人刘某到某商场闲逛，她看到金店柜台里放有一条重16克，价值人民币2100元的金项链与自己所买的假金项链式样相同，于是，产生了掉包念头。她向金店售货员谎称购买金项链，要售货员拿出来供她挑选。刘某在“挑选”金项链的过程中，趁售货员不备，用自己的假金项链调换了那根真金项链。?在本案中，虽然刘某也实施了欺诈的行为，但是该欺诈行为并没有使售货员产生交付财物的错误认识。售货员之所以将财物交給刘某，决不是让刘某无代价地拿走，而是供刘某挑选。刘某之所以拿走了那根项链不是售货员“自愿”交付的结果，而是刘某趁其不备的结果。因此，对于刘某的行为应认定为秘密窃取。
　　(三）关于本案的定性。
　　在对盗窃罪和诈骗犯罪的客观方面讨论以后，我们就不难对何鹏利用计算机系统的故障，恶意逾額取款的行为，在适用法律上得出明晰的结论。
　　首先，何鹏的行为不构成诈骗罪。理由是，计算机系统的紊乱不是由何鹏造成的，换而言之，计算机系统错误的出现先于何鹏的犯罪动机的产生，因而，欠缺成立诈骗罪客观方面构成要件的第一个因果链条。正如前面所述，构成诈骗罪，必然要求行为人实施了一定的足以致使受害人产生交付动机的欺诈行为，这是诈骗犯罪得以成立的前提性实质条件。因此，在金融机构对计算机系统失控的情况下，行为人利用这一时机，疯狂反复取款，与行为人利用醉酒
　　①参见王作富主编：《刑法分则实务研究>,中国方正出版社2001年版，第1106
页。者因酩酊对自己财物失控的状态，顺手牵羊，将其财物拿走一样，如果认为后者不构成诈骗罪，那么，也不应当认为何鹏的行为构成诈骗罪。
　　其次，何鹛的行为不构成金融凭证诈骗罪。根据刑法第194条第2款的规定，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，构成金融凭证诈骗罪。由此可见，该犯罪的成立，要求行为人在实施诈骗犯罪之前，首先取得伪造或者变造的银行结算凭证（包括自己伪造或变造的结算凭证，也包括其他渠道取得的结算凭证），然后，利用假的结算凭证，骗取金融机构的信任，并予以交易和结算。而在本案中，何鹇使用的储蓄卡既不是自己伪造或变造的，也不是通过其他途径取得的假结算卡，而是以自己的名义开具账户的真实的卡，因此，何鹏的行为不符合金融筧证诈蹁罪的构成要件，自然也不能构成金融凭证诈骗罪。
　　最后，何鹏的行为构成盗窃罪。理由是：其一，我们应该正确理解本案中的财物保管人或所有人。在本案中，ATM自动柜员机不是也不可能是财物的所有人或保管人，它充其量只能是金融机构与储户之间借以完成结算的交易工具，而真正的财物所有人或保管人只能是金融机构。因此，在金融机构对ATM柜员机这一交易工具失控的情况下，何鹏利用这一时机疯狂反复取款的行为，其实质是自认为金融机构不知道的情况下的秘密窃取行为，应认定为盗窃，而非诈骗。其二，有证据表明，在何鹏交易时，金融机构没有也不可能知道。因此，在受害人不知情的情况下，何鹏取得现金，自然不属于作騙，而应认定为秘密窃取。其三，利用计算机系统的紊乱这一机会盗取现金的行为，事实上与行为人利用主人离家忘记锁门而给行为人留下可乘之机的情况是一样的，对于后者，谁也不会否认行为人属于秘密窃取，因此，对于前者也应该认定为盗窃。事实上，在国外，将这种行为认定为盗窃既是理论上的通说，也是司法机关的基本立场。如日本刑法学界和司法实务部门较为普遍地认为，把与硬吊相似的东西投入自动售货机，非法取得商品的，应
当构成盗窃罪。?因此，与此同理，对于何鹏的行为，也应当依照盗窃罪法条定罪处罚。