刘某为某中学出纳，2010年3月至2011年4月期间，刘某利用担任出纳的职务便利，先后多次擅自决定将其保管的学校账外资金760000元，用于定期存款和购买银行理财产品，从中牟利9000余元。其中，将460000元由活期存款改为定期存款，存款到期后，利息5000多元由其侵占；用300000元购买银行保本型理财产品，从中牟利4000多元。

　　关于本案中刘某的行为如何定性，存在三种不同意见。

　　第一种意见认为，被告人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。

　　第二种意见认为，刘某虽有擅自改变存款方式的行为，但该行为未使涉案款项脱离原有“账外账”的控制，仅仅是存款方式的简单改变，因此刘某的行为不符合刑法意义上的“挪用”行为，其行为应以贪污罪定性为宜。如果简单定性为挪用公款罪，量刑明显高于其犯罪情节、社会危害程度所应受处罚，罪责刑不符，对其以贪污罪量刑比较适当。

　　第三种意见认为，刘某擅自决定购买30万元理财产品的行为，虽然该理财产品系保本型，但其突破了一般意义上的存款方式，该行为构成挪用公款罪；其擅自决定由活期改变为定期的460000元，仅仅是改变了存款方式，不应定性为挪用公款，该部分产生的利息由其侵吞，应定性为贪污。即，刘某的行为属于牵连犯，构成贪污、挪用公款两个罪名。

　　笔者同意第一种意见，即刘某的行为构成挪用公款罪，不构成贪污罪，也不存在牵连犯的问题，其理由如下：

　　首先，刘某的行为完全符合挪用公款罪的犯罪构成。刘某属于国家工作人员，帐外账属于公款。刘某擅自决定将活期存款改为定期存款以及购买理财产品，主观上是为了侵占利息和收益，虽然帐外资金均未脱离原银行，似乎并未侵犯公款的使用权，但公款的使用权并不是指“不耽误使用”，而是“未经允许不得随意处置”，刘某将活期存款转为定期以及购买理财产品的行为均为擅自实施，侵犯了公款的使用权和公务人员职务行为的廉洁性，本质上明显属于利用公款谋取私利的行为，符合刑法及相关司法解释关于“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的”的规定，构成挪用公款罪。

　　其次，刘某的行为不构成贪污罪。根据我国刑法及相关司法解释，贪污罪侵害的对象是公共财物，这种财物一般是现实存在的、既得的利益，并没有规定将可期待利益纳入公共财物的范畴。本案中，刘某的犯意在转存和购买理财产品之前就已形成，犯罪行为从转存和购买理财产品开始就已实施，而此时转存的利息尚未形成（急需用钱的话刘某很可能将定期存款提前取出，此时利息按活期计算）,购买理财产品能否获得收益以及获得多少收益也不确定，如果说刘某此时有贪污的犯意，那么其侵害的对象是什么？难道说刘某意图贪污将来不确定的利息和收益吗？显然过于荒谬。从整个案情来看，刘某仅符合贪污罪的主体要求，其他均不符合。刘某主观上是想通过转存和购买理财产品牟利，客体上侵犯的是公共财产的使用权而非所有权，客观上不是直接侵占公共财产，而是通过转存、购买理财产品形成收益之后再行侵占。

　　再次，刘某的行为不构成牵连犯。牵连犯通常是指行为人实施数个具有牵连关系的犯罪行为，触犯数个罪名的犯罪形态。公款所衍生之孳息仍属公款，若将刘某侵占9000余元利息和收益的行为独立来看，完全符合贪污罪的构成要件。但是，本案中刘某将活期存款改为定期以及购买理财产品的行为与侵占9000余元利息和收益的行为是一个完整行为的两个阶段，是手段与目的和结果的关系，不是两个完全独立的行为，割裂开分为挪用和贪污两种行为来定性，显然不合适。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，“挪用公款进行营利活动，构成挪用公款罪，在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”，可见，侵占公款所生利息只是一种处罚情节，不再另行定罪。退一步说，即便将刘某由活期存款转为定期侵吞利息的行为定性为贪污，将其用30万元购买理财产品的行为定性为挪用公款，该两行为之间也无牵连关系，是数罪并罚，而非牵连犯。

　　最后，量刑之轻重不应作为定罪的考量因素。主张将刘某的行为定性为贪污罪的理由之一是，该案中刘某挪用公款的数额超过了20万元，属于金额巨大，即便有从轻处罚情节，最低也得判处五年以上刑罚，与其犯罪情节、社会危害性不符；而如果按照贪污罪处理，判处的刑罚可能只有一两年，与其犯罪情节、社会危害性相一致，符合罪责刑相适应原则。对此笔者不敢苟同，按照法律规定和诉讼程序，犯罪行为定性之后才能考虑量刑的问题，而不能本末倒置。本案中，刘某的行为与通常遇到的挪用公款行为相比，犯罪情节、社会危害性明显较低，处五年以上刑罚的确过重，对此可以适用《刑法》第六十三条，在法定刑以下对刘某进行量刑，当然，逐级报送最高法院核准的程序非常繁琐，实践中很难真正适用，经过层层核准经历的时间甚至可能超过了最终判处的刑期，还会引发国家赔偿等一系列问题，但这是立法设计的问题，作为司法者，只能严格贯彻执行现行法律。总之，笔者认为，基于社会效果之考量，可以对量刑做适当权衡，但绝不能改变案件定性。

　　（作者单位：山东省泰安市中级人民法院）
来源：中国法院网