张进秋非法经营、伪造国家机关证件案—非法经营罪与非罪的区分
一、基本情况
案由：非法经营、伪造国家机关证件
被告人：张进秋（自报），男，40岁，汉族，辽宁省鞍山市人，农民。2002年9月30日因本案被逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
被告人张进秋于1999年至2002年8月在东莞市石碣镇无牌经营大昌汽修厂，非法为他人维修、改装或拼装无牌无证旧汽车以及凿改发动机、车架号24辆次，经营数额达人民币49734元；2002年5月，被告人张进秋从江西省购回一辆报废解放牌大货车，经改装翻新和凿改发动机、车架号，并套湘L02538假牌照后以人民币5.2万元出售给李某；同月，被告人张进秋应尹某要求帮忙办理假汽车行驶证，将-?副空白的假汽车行驶证以人民币400元卖
 给尹，并找王某用此假证为尹办理湘L90527假牌照-套。据此，广东省东莞市市区人民检察院指控被告人张进秋的行为构成非法经营罪和伪造国家机关证件罪，请求依法判处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人张进秋基本供认了检察机关指控的事实，但辩称：在被缴获的24张维修账单中有一些是正常维修账单；卖给李某的解放牌大货车不是报废车；湘L90527假牌照不是自己做的，自己没有伪造国家机关证件行为。
辩护人提交了一份东莞市工商行政管理局石碣分局出具的个体开业档案明细项目，证实被告人张进秋办理了东莞市石碣大昌汽车配件商店的个体工商户登记，发照日期为1998年12月9日，经营期限至2000年3月31日。其认为被告人张进秋在2000年3月31曰之前属于合法经营，应剔除24张维修账单中的相应部分，其中包括一张1998年的账单；并且其中有些是欠款，尚未收回，不应计入非法经营数额。辩护人还提出，被告人张进秋涉嫌伪造假证的行为显著轻微，不应定罪；被告人张进秋属于初犯，认罪态度好，应对其从轻处罚。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
广东省东莞市人民法院经公开审理查明：
公诉机关指控被告人张进秋非法经营的犯罪行为，基本事实清楚，证据确实充分，法院予以认定。另查明，被告人张进秋以人民币5.2万元出售给李某的解放牌大货车，是以人民币3.75万元买回的，被告人张进秋从中非法获利人民币1.45万元。
(二）认定犯罪证据
上述事实有下列证据证明：
1.证人证言
 证人张某等七人均证实被告人张进秋经营的大昌汽修厂确有帮他人改装汽车、凿改发动机和车架号码的行为。
 证人胡某等七人均证实他们的汽车曾在大昌汽修厂内维修
或者改装、凿改号码。
 证人尹某证实他曾找被告人张进秋帮忙办假汽车行驶证。
 证人李某证实他曾以人民币5.2万元向被告人张进秋购买一台改装的旧汽车。
 书证
 搜査笔录及扣押清单，证实在大昌汽修厂内搜获一批有关维修、改装汽车的账单。
 维修、改装汽车账单24张，证实在大昌汽修厂査获24张账单，根据记载内容，共为他人维修、改装汽车及凿改号码24次，经营数额达人民币49734元。
 工商查询资料，证实大昌汽修厂系无证经营汽修项目。
 大昌汽修厂出具的收款收据，证实被告人张进秋收取李某购车款人民币5.2元的事实。
 被告人供述
被告人张进秋对为他人改装车辆、凿改号码及向李某出售改装翻新的汽车的事实供认不讳，并供认曾帮尹某办理过一套假行驶证。供述其是以人民币3.75万元将解放牌大货车买回又以人民币5.2万元出售给李某的。
四、判案理由
广东省东莞市人民法院认为，被告人张进秋违反国家规定，非法维修、改装车辆，并向他人出售改装翻新的旧汽车牟利，扰乱了市场秩序，情节严重，巳构成非法经营罪，依法应予以刑罚处罚。东莞市市区人民检察院指控被告人张进秋犯非法经营罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以支持。但指控被告人张进秋犯伪造国家机关证件罪，依据不足，法院不予支持。根据起诉书指控，被告人张进秋只是协助他人办理了一套假汽车行驶证，数量较少，情节显著轻微，不应以犯罪处罚。被告人张进秋的辩护人提出的相关意见属实，予以支持。
经查，被告人张进秋虽然在工商部门办理了个体工商登记，但核准的经营项目是零售汽车配件及汽车护理，无汽车维修项目。根
据查获的维修账单登记情况，被告人张进秋在经营期间多次为他人非法改装驾驶室、更换发动机和凿改发动机号码等，故公诉机关指控被告入张进秋犯非法经营罪是成立的。被告人张进秋的辩护人提'出部分维修款未收回不应计算在内的问题，根据法律规定，是否实'际获得经营款并不影响其非法经营数额的认定，故辩护人提出应剔除相应数额的意见没有依据，不予采纳。但辩护人提出被告人张进秋系初犯且认罪态度较好的意见属实，予以采纳。对子被告人张进秋非法经营期间的违法所得问题，除将改装翻新和凿改号码后的车辆卖给李某非法获利人民帀丨.45万元外，其余非法经营额人民币49734元的获利情况无法査清，对此情况应在量刑及科处罚金时予以考虑。
五、定案结论
广东省东莞市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第225条第4项、第53条、第64条，作出如下判决：
被告人张进秋犯非法经营罪，判处有期徒刑丨年零6个月，并处罚金人民币5万元。
没收随案移送的人民币1584.70元、黄金戒指1枚，上缴国
库。
一审法院宣判后，被告人张进秋不服，向广东省东莞市中级人民法院提出上诉：其从江西购买一台解放牌大货车，经改装、翻新后出售给李某，没有实际获利；其在经营期间，主要是出售汽车零配件和汽车修理，改装驾驶室、更换发动机等只是超范围经营的个别行为，不构成非法经营罪，请求二审法院依法改判。
广东省东莞市中级人民法院经审理后査明：二审查明的事实和采纳的证据与原审相同，上诉人张进秋没有提交新的证据，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
二审认为，上诉人张进秋违反国家规定，非法维修、改装车辆，并向他人出售改装翻新的旧汽车牟利，扰乱了市场秩序，情节严重，其非法经营的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人张进秋在无证经营的情况下将购买的旧汽车非法进行改装、翻新后出售
给他人，是犯罪行为，其成本支出不能抵扣非法获利的数额；大昌汽修厂的24张维修账单，经查明均是为他人维修、改装汽车及凿改号码的非法收人，应认定为非法经营数额。因此，上诉人的上诉理由不能成立，二审不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审裁定驳回上诉，维持原判。
六、法理解说
本案存在的主要争议是被告人张进秋非法维修、改装汽车的行为是否构成非法经营罪。
仅看刑法条文本身，非法维修、改装汽车并不在刑法第225条前三项列举的范围中，那么又是否为第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者认为，理解“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应该从以下三个方面考虑：一是该非法经营行为是否发生在生产、流通领域；二是该非法经营行为是否违反法律、法规的规定；三是该非法经营行为是否具有社会危害性，扰乱了市场管理秩序。
对于本案被告人张进秋改装汽车、凿改号码进行经营的行为发生在生产、流通领域这一点没有多大争议，关键是看这种行为是否违反法律法规，及其性盾是否属于“情节严重”，具有社会危害性。
现行刑法典及其他立法解释、司法解释没有对生产、销售改装汽车或报废汽车的行为作出具体规定，所以我们有必要参照《报废汽车回收管理办法》（以下简称《办法》）来认定上述行为的性质0该《办法》第6条规定：“国家对报废汽车回收实行特种行业管理，对报废汽车回收企业实行资格认定制度。除取得报废汽车回收企业资格认定的外，任何单位和个人不得从事报废汽车回收活动。”第12条规定：“报废汽车拥有单位或者个人应当及时将报废汽车交售给报废汽车回收企业。任何单位或者个人不得将报废汽车出售、赠与或者以其他方式转让给非报废汽车回收企业的单位或者个人；不得自行拆解报废汽车。”第15条规定：“禁止任何单位或者个人利用报废汽车‘五大总成’以及其他零配件拼装汽车。禁止报废汽车
整车、‘五大总成’和拼装车进入市场交易或者以其他任何方式交易。”由此可知，被告人张进秋的行为已经违反了该《办法》的规定，其行为是非法经营行为。
在此基础上，要认定该行为是否构成非法经营罪，我们还必须分析其性质是否属于“情节严重”。非法经营行为，情节严重的，才构成犯罪，这是区分罪与非罪的重要界限。认定情节是否严重，通常应考虑如下几个方面：（1)非法经营额和所得额的大小；
 实施非法经营行为的次数；（3)是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果；（4)是否经行政处罚后仍不悔改，等等。本案中，被告人张进秋非法维修、改装或拼装无牌无证旧汽车以及凿改发动机和车架号24辆次，经营数额达人民币49734元；并将一辆报废解放牌大货车改装翻新、凿改发动机和车架号后套假牌照售出，非法获利人民币1.45万元。显然，被告人张进秋擅自改装、拼装无牌无证旧汽车、报废汽车，凿改发动机和车架号码，并销售牟利，辆次多，数额大，已经严重扰乱了正常的经济秩序，危害了人民群众的生命财产安全，给道路交通安全造成了极大威胁，也影响了汽车工业的健康发展，显系情节严重。同时，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条规定“……从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得數额在1万元以上的；……”由此可见，被告人张进秋的非法经营行为情节严重，非法经营额和所得额均达到追诉标准，构成非法经营罪。所以，广东省东莞市人民法院的判决是正确的。
现行刑法对非法改装、拼装无证旧汽车、报废汽车的经营行为未作明确规定，而目前这种现象恰恰又是直接关系广大群众切身利益、群众反映强烈、社会危害严重的突出问題之一。因此，笔者认为，司法机关在实践中应当根据非法经营犯罪活动的现实情况和社会形势的发展变化，灵活准确适用刑法第225条的规定，严格把握此类非法经营活动罪与非罪的界限，坚决打击严重破坏市场经济秩序的违法犯罪活动。
对于本案中检察机关指控被告人张进秋伪造国家机关证件的行为，根据现有的证据，被告人张进秋仅是协助他人办理了一套假汽车行驶证，其犯罪动机并不明显，数量较少，也并未造成相应危害结果。法院以被告人张进秋的此犯罪情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，是合法合理的。
笔者认为，一部完美的刑法应该是尽可能详细地规定每个罪名禁止行为的底限，但对于不可能穷尽罗列客观表现形式的罪名，在设定“兜底”条款时，应该能根据法条的规定推断出“其他”的内涵和外延。那么如何理解非法经营罪的“兜底”条款，这是解决该类案件的关键。根据该罪名从投机倒把罪中分离而设立的立法原意，不难讼释“其他”的内涵和外延u因此，判断一种对社会产生危害性的经营行为是否构成非法经营罪，必须严格把握国家法律、行政法规中是否有相关限制性或禁止性规定，以免造成非法经营罪规制的违法行为过于宽泛，又成为类似于投机倒把罪的“口袋罪”，同时也有利于控制非法经营罪的打击面。