利用以亲属名义成立的公司占有国有单位财物构成贪污罪
被告人段某某于1987年10月至2002年9月担任原石家庄铁路分局石家庄电力机务段（以下简称电力机务段）材料科计划员，负责编制物资申请计划，进料等工作。2001年底段某某得知本单位2002年需用日本产精工NSK牌NU332E-TM0101型和NH322E-TM0111型轴承各60套。2002年1月初，段某某以石家庄铁路分局的名义与上海恩斯凯轴承有限公司（以下简称恩斯凯公司）业务员叶某联系购买该公司上述二种型号轴承各60套，并商定轴承价格分别为每套5220元和2338元。1月24日，段某某的妻子蒋某某和她的哥哥蒋某为股东，注册成立了石家庄华贸兴贸易有限公司（以下简称华贸兴公司）。段某某以华贸兴公司的名义与恩斯凯公司签订了购买上述二种型号轴承共120套的合同，支付货款453 480元。恩斯凯公司按照合同履行发货义务后，段某某通过华贸兴公司将轴承加价销售给电力机务段，并通过石家庄铁路物资供应段（以下简称物资供应段）办理结算手续，共得货款计1 072 526.82元，从中获得差价款619 046.82元。
分歧：
对于本案的定性有两种意见：
第一种意见是，段某某的行为构成为亲友非法牟利罪。为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，实施法定的背职经营，使国家利益遭受重大损失的行为。法律规定的背职经营的行为之一是以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品。
段某某身为石家庄电力机务段材料科计划员，有本单位负责采购物资的职责。石家庄华贸兴公司是段某某的妻子蒋某某和他妻子的哥哥蒋某合伙创办的，段某某并非该公司的员工，而段明知华贸兴公司的购买轴承的价格和渠道，本可用相同的价格为电力机务段购买轴承，却依然以高出原价一倍以上的价格从华贸兴公司购买，符合以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品的行为。段某某的行为使电力机务段遭受重大损失，导致国有资产的流失，因此应以为亲友非法牟利罪定性处罚。
第二种意见是，段某某身为国家工作人员，利用为本单位负责采购物资的便利条件，通过增加采购环节，以加价方式非法占有公共财物，他的行为应该定贪污罪。
点评：
我们同意第二种意见，理由如下：
首先，贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
段某某在得知电力机务段要购买轴承的计划后，依靠由自己实际控制经营的公司来谋取利益。华贸兴公司并不是一家持续经营的公司，它是在段得知电力机务段要购买轴承的计划后授意其妻子开办成立的。华贸兴公司表面是由蒋某某和蒋某两名股东出资注册，但实际情况是，为了达到成立公司的注册资本数额，段某某的妻子蒋某某向蒋某借钱，同时为了符合法定股东人数，蒋某某又借用了蒋某的身份证、退休证，使其成为股东，蒋某某和蒋某并不了解公司经营的机电类购销业务。段某某亲自与恩斯凯公司商谈轴承的价格、数量，而且华贸兴公司购买轴承与电力机务段所需的轴承数量一致，华贸兴公司的进货价格与卖给电力机务段的价格也都是段某某决定的，故此该公司实为段某某在经营。
综上，笔者认为，从华贸兴公司成立的时间、股东人员的组成以及购买轴承的数量吻合的情况来看，华贸兴公司为段某某控制经营并非法占有国有财产的一种手段。段某某正是基于电力机务段材料科计划员的特殊身份和对机电类物资市场的了解来控制公司，目的就是通过加价行为非法占有国有财产。
为亲友非法牟利罪的主观目的是为亲友谋取非法利益，本案中华贸兴公司系段某某以亲属的名义成立的公司，实质为段某某本人经营，并非其亲友经营管理的公司，因此买卖轴承差价款属于段某某个人非法占有，而不是为亲友谋取非法利益。段某某的行为与典型意义上的贪污有所不同，其没有采用侵吞、窃取、骗取的手段直接侵占公共财物，而是设立公司增加了采购环节，通过实施一定的经营行为牟取非法利润，应该属于利用职务上的便利以其他手段非法占有公共财物。
其次，假设华贸兴公司的设立只通过蒋某某，而没有其他亲友参与，且公司确实为蒋某某经营，对段某某是认定贪污罪还是为亲友非法牟利罪呢？笔者认为还应定贪污罪，因为蒋某某不符合为亲友非法牟利罪中亲友的条件。如果公司的所有者、经营管理者是与国家工作人员具有财产的共同共有关系的亲属，如夫妻、未分家的父母、子女等，鉴于这样的亲属关系中双方的财产为共同共有，则国家工作人员利用职务上的便利为亲属牟取的利益，其本人也会享有，行为人为亲友非法牟利实质上也是变相为自己牟利，不能构成为亲友非法牟利罪，应按贪污罪处罚。所以即使蒋某某成立华贸兴公司早于段某某知悉轴承采购计划，且确为蒋亲自经营，段某某通过他妻子的公司购买轴承加价销售给电力机务段，牟取的非法利益最终属于夫妻共同财产，仍然是段某某占有了该财产，故此定贪污罪是比较合适的。
虽然本案段某某的行为与为亲友非法牟利罪构成要件从形式上非常相似，但是我们透过现象分析本质，综合全案情况来看，对段某某应以贪污罪定性处罚。
