一、案例

某商品房建设项目是某市人民政府的招商引资项目，1997年经某市城市规划管理局同意选址在清水山，同年，经省计委、省外经贸委批准立项。就此项目某房地产开发有限公司与该市土地管理局签订了《国有土地使用权出让合同》。1999年2月省人民政府批准同意某市土地利用总体规划，并授权省建设厅批准将清水山列为省级风景名胜区。1999年4月某市人民政府批准出让清水山2公顷土地，作为该建设项目用地，并向申请人颁发了国有土地使用证。开发商于2000年开始动工建设，由于开挖山体，引起水土流失，给风景名胜区环境造成破坏。2003年2月某市人民政府召开专题会议研究，认为出让清水山2公顷土地使用权的决定，违反了国务院《风景名胜区管理条例》第8条和《中华人民共和国土地管理法》第78条规定，作出收回某房地产开发有限公司土地使用权的处理决定，申请人不服，向上级政府申请行政复议，请求依法撤销被申请人作出的处理决定，维持原出让土地的决定；同时一并提出如政府要收回土地，请求依法行政赔偿。

行政复议机关认为：1999年2月省人民政府批准同意某市土地利用总体规划，将清水山列为省级风景名胜区。1999年4月被申请人仍批准出让清水山风景名胜区土地作为建设项目用地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第78条规定，被申请人不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，其批准文件无效。对非法批准使用土地，给申请人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。复议机关根据《行政复议法》第78条第一款第一项和第29条第一款的规定，维持市人民政府作出的收回土地使用权的决定，并确认原批准出让清水山2公顷土地使用权的具体行政行为违法，因过错在于被申请人一方，给申请人造成直接经济损失，因此，责令被申请人依法给予行政赔偿。

二、评析

本案是行政复议机关在审理下级行政机关违法批准出让土地使用权，申请人一并提出行政赔偿的案件。行政复议机关在维持市人民政府作出收回土地使用权决定的同时，确认原具体行政行为违法，并责令被申请人依法给予行政赔偿。既坚持了有错必纠原则，又维护了申请人的合法利益。

（一）该赔偿是行政赔偿还是民事赔偿

一种观点认为，原具体行为被确认为违法，申请人依此获得的权益就不是合法利益，根据《国家赔偿法》的规定，行政机关侵犯了公民、法人和其他组织的合法利益造成损害的，才依法予以行政赔偿，本案中，申请人是依行政违法行为而取得的非法权益，不能适用行政赔偿，如因此给申请人造成经济损失的，申请人可以要求民事赔偿。

笔者认为：行政行为生效后，即具有公定力，应当推定其为合法有效，非经法定主体和程序不得随意撤销或变更，这是国家管理的权威性和严肃性所要求的。在具体行政行为未被确认为违法之前，都应当认为是合法有效的，而依此取得的权益，即为合法权益，不能因为以后具体行政行为被确认为违法，来否定公民、法人和其他组织原取得的权益的合法性。这是行政行为与民事行为的不同所在。因此，申请人可以根据《国家赔偿法》的规定，提出行政赔偿请求。

（二）行政赔偿是否应当对具体金额进行认定

根据《行政复议法》第29条第一款规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”行政复议机关在受理申请人申请行政复议时，一并提出了行政赔偿请求的案件，应当根据被申请人具体行政行为的不同作出处理。如果经过审查，认为被申请人具体行政行为合法、适当的，不存在行政赔偿的问题；如果认为被申请人的具体行政行为确有违法之处，就应当决定被申请人依法给予赔偿。本案中，一种观点认为：申请人申请行政复议时一并提出了行政赔偿的请求，行政复议机关经过审查，认为被申请人的具体行政行为确有违法，虽有充分证据证明已造成实际损害，但行政复议机关在作出撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法的同时，只要在行政复议决定书中责令被申请人依法给予赔偿即可，不对行政赔偿具体金额进行认定，申请人应当依照《国家赔偿法》第9条第二款的规定程序，先向赔偿义务机关提出行政赔偿的请求。

笔者认为：行政复议机关认为被申请人的具体行政行为确有违法，并已造成实际损害，且有充分证据证明直接损失金额的，在行政复议决定书中作出撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法的同时，应当对申请人一并提出的行政赔偿请求进行审查，对具体赔偿金额（返还财产、恢复原状）予以认定，并作出行政赔偿决定。理由是：1、《行政复议法》的便民原则。它要求行政复议要求在尽量节省费用、时间、精力的情况下，保证公民、法人或者其他组织充分行使复议申请权，行政复议机关若不对具体赔偿金额作出认定，申请人还应当向赔偿义务机关提出行政赔偿的请求，如对赔偿义务机关作出的行政赔偿决定不服，那么申请人可以根据《行政复议法》的规定，再对行政赔偿决定申请行政复议，这不符合《行政复议法》的便民原则，法律规定申请行政复议时一并提出行政赔偿的请求，也就无实际意义。因此，行政复议机关在作出撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法的同时，对具体赔偿金额作出决定，可以避免申请人因要求行政赔偿增加过多的负担，以充分体现行政复议制度的救济功能。2、根据国务院办公厅关于实施《中华人民共和国国家赔偿法》的通知（国办发[1994]106号）规定：“鉴于行政赔偿工作与行政应诉、行政复议工作关系密切，具体处理赔偿事务的机构又应当相对超脱，这项具体工作宜由本级政府和本部门的行政复议应诉机构承担，其主要职责是：（1）受理并审查赔偿请求；（2）审查被认为侵权的行政行为是否合法、适当，并就此提出意见；（3）就具体赔偿方式和赔偿标准提出意见；……。”由此可见，行政复议机关在作出撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法的同时，对涉及到行政赔偿的案件，应当对具体赔偿方式和赔偿标准作出决定。