《基本法》第23条的实施对香港法律的影响
发布日期：2004-10-12 文章来源： 互联网
《基本法》第23条规定“香港特别行政区应自行立法禁止”若干危害国家安全的行为，如叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆、窃取国家机密等。由此可见，第23条渉及的都是政治敏感度较高的课题，因此，自从《基本法》在1990年通过后，香港市民以至国际上都很关注第23条将如何实施，这种关注或甚至担忧是可以理解的。
值得留意的是，第23条并没有直接禁止叛国等有关行为，也没有就这些行为提供明确的定义，它只授权特区-实际上便是它的立法机关-对这些行为予以界定和禁制。这是“一国两制”下香港特别行政区的高度自治权的一种表现，保证香港能维持其原有的社会、经济和法律制度，更保证有关的中国内地法规不会直接在香港实施。
香港回归祖国的五年多以来，第23条尙未全面立法实施，幸好亦没有出现叛国等渉嫌个案。有人认为，既然在香港并没有出现对国家安全构成威胁的活动，那么特区政府便根本没有需要在去年9月24日推出《实施基本法第二十三条咨询文件》。关于这个问题，我的意见是《基本法》第23条的确设定了一项必须由特区政府履行的法律义务，就是以特区本地立法的形式实施第23条。如果在特区成立后，特区政府仍无限期拖延实施第23条的立法，便可能违反了它的宪法性义务。
在《咨询文件》发表后的三个月的咨询期内，市民踊跃地表达了支持、反对和其它相关意见。在整理和研究有关意见之后，政府在今年1月28日发表了有关的《意见书汇编》和一份题为《实施基本法第23条前瞻》的小册子，就原有建议提出了九项重大的澄淸或修订。其后，有关的《国家安全（立法条文）条例草案》（以下简称《草案》）在2月13日刊宪，并在2月26日在立法会进行了首读。虽然法案至今仍未通过，但由于草案的基本原则似乎已取得立法会内过半数议员的支持，所以我们现在已经可以看到香港法律和法制将会因《基本法》第23条的实施而出现怎样的变动。
叛国
根据《草案》的建议，现行《刑事罪行条例》中关于叛国罪的定义范围将会收窄，限于加入或协助与中国交战的外国军队或鼓动外国入侵中国的情况。“战争”的现有普通法涵义亦将收窄，限于公开宣战或军队之间武装冲突的情况，而不包括一般的骚乱。现有《刑事罪行条例》中的“叛逆性罪行”、“袭击国君罪”、“有代价对叛国罪不予检控罪”和“隐匿叛国罪”将会被取消。上述关于叛国罪的法律修订，以及下述的关于煽动叛乱罪的修订所表明的是，这次实施《基本法》第23条的立法工作的目的并不是要把香港的有关法律变得更加严苛，而是在第23条的基础上对原有法律予以检讨和改进，并同时废除那些殖民地时代遗留下来的、不合时宜或有违当代国际人权标准的法规。
煽动叛乱
正如叛国一样，煽动叛乱也是现行《刑事罪行条例》中的罪行，内容类似其它前英国殖民地的相关立法，十分严苛。举例来说，任何言论如“引起憎恨或藐视女皇或香港政府或激起对其离叛”，便足以构成煽动叛乱。在1952年，港英政府便曾引用这项条例来检控《大公报》的费彝民等人，法院更判他们罪名成立。同一项条例也把持有和处理（例如印制、入口，展示或出售）“煽动性刊物”定为刑事罪行。可幸的是，自从七十年代以来，港英政府已经没有严格执行这项条例。
根据现在的《草案》的建议，原有的与煽动叛乱有关的条文将会有所放宽，主要的有以下几方面：
（1）煽动叛乱的定义范围将会收窄，限于煽惑他人叛国、颠覆或分裂国家或煽惑他人进行会严重危害中国的稳定的公众暴乱。这即是说，除非是怂恿他人以暴力或其它（下述的）严重犯罪手段去进行有关的危害国家安全的行动，否则将不会触犯煽动叛乱罪。
（2）取消持有（管有）煽动性刊物罪。
（3）把原有的“处理煽动性刊物罪”的定义范围收窄，限于犯罪者有意煽惑他人叛国、颠覆或分裂国家的情况。
（4）把“煽动性刊物”的定义范围收窄，引进《约翰内斯堡原则》中第六项原则中的“可能性”概念（即“煽动性刊物”限于“相当可能导致”他人犯叛国、颠覆或分裂国家罪的刊物）。
以上的对原有煽动叛乱罪的多项修订，是有利于香港的信息自由、言论自由和新闻自由的。
颠覆与分裂国家
第23条提到的其中两项罪名-颠覆和分裂国家-在中国内地法律中有所规定，但不存在于香港原有法律中。不少人担心这样会导致中国内地法律概念（尤其是关于危害国家安全罪的法律概念）被引进香港，从而损害到“一国两制”。但是，如果我们细看现在的《草案》的有关条文，我们便会发现，特区政府并没有把内地的颠覆和分裂国家的标准照搬来香港，相反，《草案》中对这两项罪的定义基本上是全新设计的，其构成元素主要来自香港原有法律。
根据《草案》的条文，颠覆和分裂国家罪的一个必要的元素是“进行战争”或“使用严重危害中华人民共和国的稳定（以颠覆罪而言）或领土完整（以分裂国家罪而言）的武力或严重犯罪手段”，而“严重犯罪手段”的定义大致上与香港在2002年通过的《联合国（反恐布主义措施）条例》中对“恐怖主义行为”的定义相同。由于有了对于上述元素的要求，《草案》中的颠覆和分裂国家罪的范围较中国《刑法》103和105条规定的相关罪行远为狭窄。但是，我认为《草案》中关于这方面的条文仍有值得改良的地方，例如“恐吓中央人民政府”这个概念作为颠覆罪的一个元素便可能过于笼统和含糊。
官方机密
第23条也要求特区立法禁止窃取国家机密。在1997年6月，香港已经通过了《官方机密条例》，就间谍活动和非法披露受保护资料作出规定，这《条例》基本上沿用了英国《官方机密法》的有关规定。现在《草案》建议对《条例》作出若干修订，主要的有三方面：
（1） （1） 《条例》原来规定的有四种受保护资料，现建议增设一类，即关于《基本法》规定由中央管理的香港特区事务的资料，例如关于国防和外交资料，如果这些资料的披露危害到或相当可能会危害到国家安全的话。由于《条例》在1997年通过时，香港尙未回归，所以未有对这种情况作出规定。
（2） （2） 增加一项罪名，就是未经授权而披露在指定的违法情况下取得的受保护资料并造成损害，这些指定的违法情况是计算机黑客行为、盗窃、抢劫、入屋行劫和贿赂。政府认为这个规定是必要的，因为原有《条例》存有漏洞，就是它只针对公务员自愿泄露机密资料的情况而没有处理上述违法取得资料的情况。
（3） （3） 对《条例》中就“公务人员”的定义予以“本地化”，去除其殖民地色彩，并予以淸楚界定。这项修订也是十分重要的，因为在《条例》的运作中，某项资料是否受到保护，一定程度上乃决定于它是否由公务人员持有。
大致来说，以上关于《官方机密条例》的建议修订是合理的，尤其是它没有把内地的国家机密概念和保密制度延伸到香港，符合“一国两制”精神。但是，不少社会人士建议在《草案》中增加“公众利益”和“事前已经出版”等辩护理由，我认为这是值得考虑的，尤其是关于引进类似《防止贿赂条例》第30（3）条的辩护理由的建议（第30条设定了披露受调查人身分等资料的罪行；有关的辩护理由是有关披露公开了廉署人员的不合法活动、滥用权力、严重疏于职守或其它严重不当行为，又或公开了一项对香港的公共秩序或安全或公众的健康或安全的严重威胁）。
被禁制组织
第23条的其中一个要求是禁止外国的政治性组织或团体在香港进行政治活动，并禁止香港的政治性组织或团体与外国政治性组织或团体建立联系，1997年香港回归时对《社团条例》作出的修订，已经实施了这些规定。根据这项《条例》，特区政府有权以国家安全为理由禁止某个本地社团的继续存在。现在的《草案》则建议把这项权力进一步具体化和明确化。
《草案》规定，如有本地组织进行叛国、颠覆、分裂国家、煽动叛乱或谍报活动，又或它从属于在内地因国家安全理由而被禁制的组织，而香港的保安局局长合理地相信因国家安全的缘故，确有必要予以取缔，则可颁令予以取缔。法院有权审查禁制该组织是否符合国际人权准则。如果有关组织的负责人或成员在其被禁制后仍继续活动，则构成刑事罪行。
这项建议引起最大争论的主要有两点。第一，不少市民反对以一香港组织从属于某被禁制的内地组织为理由而激活考虑禁制此香港组织的程序，认为这样有损“一国两制”的精神。但是，“一国”和“两制”是需要取得适当的平衡的，不能顾此失彼。如果这项条文的目的是传递一个讯息，就是香港不可被用作颠覆内地政府的基地，那么它是可以理解的。在监察这项权力的行使及防止其滥用方面，香港的法院将会是任重道远的。
第二个争议点则涉及《草案》中授权首席大法官在有必要避免涉及国家安全的资料被披露的情况下，制定关于被禁制组织的上诉的缺席聆讯的规则。虽然这个建议受到不少批评，但政府的辩解是这是有先例可援的，如英国1997年的《特设入境上诉委员会法》和2000年的《恐怖主义活动法》。我认为这个授权性安排原则上是可以接受的，但我们希望以后首席大法官在制定有关规则时，会先进行全面和深入的调查研究和广泛咨询。反而另一个涉及上诉的问题是更值得实时的关注的，就是根据《草案》的安排，将同时存在两种关于以国家安全为理由被禁制的社团的上诉机制（一是原有的向行政会议的上诉，二是新设的向法院上诉），被禁制社团可以采用哪种上诉途径，完全决定于政府使用《社团条例》原有的禁制权力还是现在的《草案》新设的禁制权力。这样的安排是不很合理的，希望议员们在审议《草案》时能予以正视。
结论
由于篇幅所限，本文将不能讨论到《草案》的每一方面，以上的是最主要的几方面。总括来说，我认为作为实施《基本法》第23条的立法措施，《草案》的整体设计和基本原则是恰当的；它在香港原有法律的基础上响应了第23条的要求，并把原有法律中某些不合时宜或过于严苛的规定予以废除，一方面尽量照顾人权和“两制”的考虑，不把内地的概念和做法搬到香港，另一方面肯定了“一国”的原则和维护国家主权、安全和领土完整的重要性。这次立法的咨询过程中出现的大辩论也是健康的，它充分体现了香港的思想自由、言论自由、新闻自由，更充分反映出香港的公民社会的活力。《基本法》第23条的实施不但没有削弱我对“一国两制”的前景的信心，反而增强了我的信心。其实即使是“非典型肺炎”事件，也见证了“一国两制”的生命力。从两地政府在当地爆发这个疫症时的处理手法以至当地传媒和民间社会的反应来看，我们可以看到香港的制度的独特之处和可贵之处。因此，在香港面临最大的困难和考验的今天，我们仍有理由对这个城市的未来投下信心的一票，并将我们的前途和这个城市的前途紧密相连，融为一体。
