2000年2月11日，美国总统宣布对进口钢管采取保障措施。6月15日，韩国要求根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）与美国进行磋商，后要求WTO争端解决机构（DSB）设立专家组进行裁决。2001年10月29日，专家组裁决报告散发；2月15日，上诉机构裁决报告散发。DSB认为，美国的保障措施违反了WTO《保障措施协议》和GATT 1994的有关规定，要求美国履行其在WTO中的相应义务。
  
  这个案件是WTO成立以来的第5个保障措施案件， [2]也是美国在WTO中成为被告并败诉的第3个保障措施案件。 [3]。在这个案件的裁决中，WTO专家组和上诉机构不仅总结了以前案件的一些要点，而且判定了一些新的问题。可以说，保障措施案件中可能涉及的基本法律问题在本案中都有所体现。 [4]
  
  众所周知，保障措施是WTO多边贸易体制所允许的保护国内产业的手段，但采取这种措施必须遵守严格的纪律。这些纪律体现在以下的基本法律问题：一、关于调查的问题：进口是否增加，是否存在严重损害或者严重损害威胁，进口增加与严重损害或威胁之间是否有因果关系，是否存在未预见的发展，是否为紧急行动；二、关于措施的问题：措施是否在必要限度内，措施是否遵守了最惠国待遇原则，措施是否遵守了对等性原则，措施是否遵守了关于发展中国家豁免的规定；三、关于程序问题：是否提供了事先磋商的充分机会，是否提供补偿。采取保障措施所必备的这些法律条件规定在WTO《保障措施协议》和GATT 1994第19条中，但在具体适用的过程中常常引起争议：采取措施的一方称遵守了某规定，而受到影响的一方则说违反了该规定。让我们看看WTO如何在美国钢管案中对这些基本法律问题进行裁决。
  
  一、关于调查的问题
  
  1、进口是否增加（《保障措施协议》第2条第1款）
  
  美国调查进口是否增加，是对前5年的进口进行了分析。专家组认为，美国选择这个调查期，没有与第2条第1款和GATT第19条不一致。理由是：协定没有对调查期长度有具体规则；国际贸易委员会（ITC）选择的期间集中于最近的进口；ITC选择的期间足够长，可以得出进口增加存在的结论。
  
  对于ITC在确定进口增加时，是否使用了适当的方法，即ITC是否有权对比1998年中期和1999年中期，或者说ITC必须将1998年下半年与1999年中期相比（根据这种对比，进口是下降的）。专家组认为，对于调查期的分割，协定对此没有规定，因此美国有权选择对比的时间段。此外，1999年进口仍然保持一个很高的水平，就是符合第2条第1款进口增加的要求的。因此，专家组认为，ITC认为进口增加是正确的。
  
  2、是否存在严重损害（《保障措施协议》第3条和第4条）
  
  ITC列举了很多数据证明存在严重损害。韩国认为，ITC所依据的损害数据有缺陷，因为它包括了来自其他产业的数据；美国产业只经历了一年从历史高水平的下降，而调查期结束时，国内产业的状况正在好转；ITC决定没有充分说明支持其结论的因素以及法律和事实的结论。但专家组经过详细审查后认为，韩国的主张不能成立。
  
  3、进口增加与严重损害或威胁之间是否存在因果关系（《保障措施协议》第4条第2款）
  
  在调查中，ITC确定了几个进口增加之外的给钢管产业造成损害或威胁的因素。在适用实质性原因标准时，ITC分析了这些因素的相对重要性，以确定这些其他因素与进口增加相比是否更为重要。ITC特别注意了钢管需求下降这个因素。ITC虽然承认需求下降导致了严重损害，但并不比进口增加重要。ITC因此得出结论，认为满足了实质性原因的标准，进口增加与严重损害之间的因果关系存在。
  
  上诉机构指出，第4条第2款（b）对采取保障措施规定了两个不同的法律要求，即因果关系；进口增加之外的因素所造成的损害不得归为进口增加。该项没有要求进口增加是严重损害的唯一原因。也就是说，进口增加与其他因素共同造成了严重损害，也能满足该项的要求。
  
  对于第二个法律要求，上诉机构在美国面筋案中曾指出，主管当局必须考虑进口增加的后果以区别于其他因素的后果。在美国羊肉案中，上诉机构指出，只有在其他因素的损害性后果被区别开来以后，主管当局才能作出进口增加造成损害性后果的决定。否则，完全依据对原因之一的进口增加进行的评价就是不可靠的，因为这是推定其他因素没有造成归因于进口增加的损害。第4条第2款（b）的未归为要求（non-attribution requirement）排除了这种推定，而要求主管当局适当评价其他因素的损害性后果，以便这些后果从进口增加的后果中剥离开来。这样才能作出真实的、实质性的因果关系决定。主管当局就其决定作出明确的解释是一项程序性义务。 [5]
  
  美国认为履行了这一义务，因为它在评价了所有可能的原因后，认为进口增加比其他原因更为重要。韩国则认为ITC虽然承认需求下降造成了损害，但没有解释这种损害的性质和范围，没有适当地将这种后果与进口增加的后果进行分离，也没有合理和充分地解释这些事实如何支持其决定。
  
  上诉机构在审查了美国提出的上诉文件后认为，ITC没有证明其他因素的损害未被归为进口增加。
  
  4、是否存在未预见的发展（unforeseen developments，GATT第19条）
  
  专家组认为，在采取保障措施时，必须证明未预见的发展，这在WTO法中已经得到确定。上诉机构在美国羊肉案中认为，未预见的发展是采取保障措施的前提，在保障措施采取前就必须证明这一点，并且必须在主管当局的同一报告中予以说明，否则其法律依据就是有缺陷的。但在钢管案中，ITC报告没有提及这一点；美国后来提出的油价下降和金融危机，在ITC报告中都未予以审查。ITC报告提到油价下降，是为了审查造成损害的另一因素。关于金融危机，美国称ITC报告中说过，有些生产商认为，进口增加的一个原因，是亚洲金融危机在该地区所造成的需求下降。但专家组认为，这很难说证明了未预见的发展。
  
  5、是否为紧急行动（GATT第19条）
  
  专家组认为，尽管第19条名为“对特定产品进口采取的紧急行动”，但条文中没再提及紧急行动一词。该规定的通常含义并不要求成员在采取保障措施之前，证明紧急状况的存在；紧急行动一词只是说明了保障措施的性质。尽管标题提到了紧急行动，可能会给GATT第19条和《保障措施协议》带来实质性的义务，但标题本身并不构成实质性义务。《保障措施协议》第11条虽然也提到了紧急行动一词，但它同样没有给成员增加什么义务。
  
  二、关于措施的问题
  
  1、保障措施是否在必要限度内实施（《保障措施协议》第5条第1款）
  
  上诉机构认为，必要限度是指保障措施应仅适用于涉及归为进口增加的严重损害的范围。而美国在因果关系分析中，未将其他因素造成的损害剥离开来，因此也无法证明其措施是只针对进口增加所带来的损害，所以美国违反了《保障措施协议》。
  
  2、保障措施是否违反了最惠国待遇（GATT第1条、第13条和第19条，以及《保障措施协议》第2条第2款）
  
  韩国称美国豁免加拿大和墨西哥，违反了最惠国待遇原则。专家组认为，韩国的主张事实上是说美国对北美自由贸易协定（NAFTA）成员的待遇优于对非成员的待遇，因而违反了最惠国待遇原则。专家组认为，美国有权援用GATT第24条关于自由贸易区的规定辩驳韩国所提出有关最惠国待遇的主张。
  
  3、保障措施是否违反了对等性原则（parallelism，第2条和第4条）
  
  上诉机构认为，美国违反了第2条和第4条，因为美国在分析进口增加造成损害或威胁时包括了加拿大和墨西哥，但采取措施时排除了这两个国家，而没有提供合理、充分的解释，没有明确说明非NAFTA进口本身满足了适用保障措施的条件。
  
  上诉机构指出，这个裁决不是预断第2条第2款是否允许成员将来自自由贸易区成员的进口排除适用于保障措施。上诉机构认为没有必要，所以就没有对GATT第24条是否允许成员免除自由贸易区伙伴的进口，从而背离《保障措施协议》第2条第2款。GATT第24条是否为《保障措施协议》第2条第2款的例外，这个问题只有在两种情况下才是相关的。一种情况是在调查中，被免除的进口未被考虑进严重损害的决定。另一种情况是，在作出严重损害决定是考虑了被免除的进口，而且主管当局还明确通过合理、充分的解释，确定来自自由贸易区之外的进口本身就满足了采取保障措施的条件。第一种情况在本案中不存在，因为免除的进口被考虑了。第二种情况也不存在，因为主管当局没有明确确定这一点。因此，上诉机构没有必要考虑GATT第24条的问题。
  
  4、保障措施是否违反给予发展中国家豁免的规定（《保障措施协议》第9条第1款）
  
  专家组认为，第9条第1款明确要求，保障措施不得适用于不足总进口3％的发展中国家的进口。如果一项措施不适用于某些国家，那么就应当对这些国家予以明确排除。专家组经过研究美国总统命令、财政部备忘录和海关备忘录，以及美国向WTO所作通报等与该措施有关的文件，认为这些美国没有明确排除单个进口低于3％或总进口低于9％的发展中国家。因此，这些措施也适用于发展中国家。鉴于此，美国没有遵守第9条第1款的义务。
  
  对于美国依据该措施将使总进口下降，因此发展中国家只有在第9条第1款允许美国实施该救济的条件下才受制于19％的关税的观点，专家组认为，该措施没有对钢管进口数量设定一个总的限制，任何国家只要愿意付19％的关税，都可以向美国进口。此外，加拿大和墨西哥的出口将不受影响，继续出口。因此，总进口可能仍然增长，来自发展中国家的进口可能仍低于3％。在这种情况下，发展中国家的部分进口，即使其份额没有超过3％，也可能受制于19％的关税。美国辩称，传统的进口方式表明，发展中国家成员不可能在一年进口9000美吨而仍然处于3％以下。专家组认为，虽然这种情况可能不会出现，但上诉机构反复强调过，如果一项措施被裁定为违反了WTO的规定，那么贸易后果就是无关紧要的。专家组认为，一项措施不影响来自某些发展中国家的进口，与一项措施不适用于来自某些发展中国家的进口，这两项义务是有明显区别的。第9条第1款要求的不适用该措施，而钢管措施原则上适用于所有发展中国家，尽管在实践中可能没有任何影响。正因为此，专家组才认为美国违反了第9条第1款的义务。
  
  上诉机构同意美国关于该款没有指出如何履行义务的理解。例如，该款没有提到措施所不适用的国家应明确排除在该措施之外。尽管专家组说可以合理期待这样的明确排除有一定的道理，但该款文本中并没有提到这一点。
  
  上诉机构也同意美国关于不提供适用或排除适用的国家名单也可以符合该款的义务的观点。虽然提供这样的名单可能是有用的，有助于提供为了所有成员利益的透明度，但该款并没有要求这一点。
  
  美国还提出应特别注意“适用”一词。上诉机构指出，美国强调这个词在该款中的重要性是正确的。但该款所说的是将措施适用于一种产品。钢管措施这样的附加关税实际上不必要适用于一种产品，而是设定一种该产品能够进入该国市场的条件，包括象美国这样对配额外的进口设定一种关税。因此，关税适用时，没有考虑结果是否使得进口更贵，由于更贵而抑制进口，或者干脆阻止进口。
  
  美国在上诉中称，通过设计保障措施税，该措施就自动地不适用于进口低于3％的发展中国家。但根据专家组确定的、美国未提出异议的措施生效时的最新数据，9000吨不是总进口的3％，而仅为2.7％。根据专家组的调查结果，1000吨差不多是3％。因此，美国豁免的数额太小。
  
  美国曾对专家组说，他们“预计”该措施会导致总进口量下降，结果9000吨就符合了第9条第1款的要求。但预计不会自动实现，事实证明了这一点。专家组曾经指出，没有文件表明美国努力使微量进口豁免适用。不论美国的预计是什么，美国都没有采取合理的步骤排除这种发展中国家。
  
  上诉机构认为，钢管措施已经适用于微量进口的发展中国家。因此，上诉机构维持了专家组的裁决。
  
  三、关于程序的问题
  
  1、是否提供事先磋商的充分机会（《保障措施协议》第12条第3款）
  
  上诉机构指出，该款并没有具体说明应有多少时间进行磋商，因此何为适当时间应个案处理。在本案中，韩国提前18天得知了即将采取的措施，并在措施生效前11天得知了生效的日期，而美国于措施生效前8天向WTO通报了该措施。
  
  上诉机构曾在美国面筋案中指出，应有充足的时间提供有意义交流的可能性。这个要求是说出口成员事先应获得充足的相关信息，以对该措施进行分析，并且有充分的机会在措施生效前评价其影响。只有这样，出口成员才能有机会就维持第8条第1款所说的实质对等的减让水平和其他义务达成谅解。第12条和第8条在文本上的这种具体联系是非常重要的。
  
  上诉机构认为，达成这种谅解符合出口成员的利益，也符合进口成员的利益，因为进口成员可以避免针对保障措施采取的过度补偿措施。如上所述，保障措施协定允许成员针对公平贸易采取措施，因此措施所针对的成员就无法享受贸易减让的完整利益。因此，第8条第1款就规定有关成员可以达成贸易补偿协议。如果协议不能达成，就可以中止减让。因此，事先磋商达成谅解对双方都是有好处的。
  
  最后，有意义的交流是假定进口成员进行善意磋商，在措施实施前认真考虑出口成员的意见。必须假定WTO成员都是善意地履行其义务的。
  
  的确，采取保障措施的行动必须迅速。保障措施是特殊情况下采取的特殊措施。但在上述时间内，无法进行有意义的交流。韩国无法在这么短的时间分析该措施、考虑其可能的后果、在国内进行适当的协商并准备与美国进行磋商。事实上，美国似乎也承认需要充分的时间准备磋商。磋商是在美国根据第12条第1款（b）所作的首次通知后77天，ITC建议宣布后47天举行的。韩国也许不需要这么多时间，但上诉机构认为，韩国需要的时间比它得到的时间应当多。
  
  2、是否提供补偿（《保障措施协议》第8条第1款）
  
  专家组认为，韩国第8条第1款的主张是完全依赖于第12条第3款主张的。上诉机构在美国面筋案中也认为，这两款之间有明确的联系，成员除非先提供事先磋商的充分机会，不能维持充分的减让平衡。因此，美国也违反了第8条第1款的义务。
  
  专家组和上诉机构虽然裁决美国钢管保障措施违反WTO协议，要求美国使其措施与WTO义务保持一致，但没有提出具体实施该裁决的办法。韩国在第一次书面陈述中要求专家组裁决美国立即取消保障措施，ITC的调查终止。专家组认为，韩国是在依据DSU第19条第1款，要求就实施上述裁决提出具体实施办法。专家组虽然有权提出具体办法，但不是必须提出。韩国的要求虽然是一种方法，但美国实施该裁决还可能有其他办法。韩国提出的建议并非唯一或最适当的方法。因此，专家组否定了韩国的要求。
  
  值得提及的是，韩国在提出第一次书面陈述时，将关于措施的问题放在前面，而将关于调查和程序的问题放在后面。韩国要求专家组对其提出的有关美国总统保障措施的主张和有关ITC调查的主张都作出裁决，而应避免误用司法节制原则（avoid false judicial economy），因为在本案中，司法节制不能解决争议，而只能使争议拖延。按照美国法律的规定，对措施和对调查，是相互独立的主张。如果专家组裁决调查不合法，美国可以实施这个裁决，但仍然维持保障措施。由于解决与WTO不一致的调查问题并没有纠正保障措施中的错误，要让美国完全实施专家组裁决，就必须对这两个单独的主张都进行审查。否则韩国就不得不再次申请设立专家组，以解决这两个独立的问题。韩国为了防止专家组误用司法节制原则给自己造成时间上的拖延，从策略上考虑，在书面陈述中，先写措施违法的问题，后写调查违法的问题。专家组虽然未对韩国在这个请求作出裁决，但专家组显然接受的韩国的要求，即对措施和调查都进行了审查。
  
  如上所述，本案涉及了保障措施案件的主要法律问题。从专家组和上诉机构的裁决中，可以看出WTO审理保障措施案件的主要思路。 [6]但由于本案是针对美国的，又具有美国特有的一些特点。
  
  美国在本案中援用的都是ITC报告中的信息。韩国在第一次书面陈述中包括了自己收集的一些信息。美国认为，这些信息与专家组决策程序无关。美国要求专家组宣布：新信息是不可接受的；要求韩国去除第一次书面陈述中的新信息，并且删除依据这些信息提出的主张；告知当事方，对于新信息及有关主张，专家组不予考虑。韩国认为，如果同意美国的请求，将不适当地限制专家组收集和评价事实的能力，减少WTO协定所赋予成员的权利，并且给WTO争端解决机制的有效运作树立了一个不好的先例。专家组决定，不以不可接受为理由从专家组的记录中去除韩国提交的信息。这一决定不影响专家组是否使用这些信息的问题，也不影响这些信息是否与该事项有关的问题。专家组虽然这样说，但在案件审理过程中，专家组和上诉机构援引的也都是ITC报告中的信息。好在上千页的ITC报告中有大量的信息可以援用。 [7]
  
  不仅如此，ITC报告中还包括了ITC委员中反对采取保障措施的意见和调查结果。韩国在很多时候都援引某某委员认为不存在进口增加和不存在严重损害的观点。ITC是一个很特殊的机构， [8]其6个委员由总统提名、参议院任命，它独立地对某些进口产品进行调查，以确定是否向总统提出采取保障措施的建议。它的独立不仅仅体现在ITC本身这个机构的独立性，既不属于总统行政系列，也不属于国会管辖。而且它的每一个委员也是独立的。虽然是否提出采取保障措施的建议由委员多数决定，但每一个委员的调查结果和意见必须写入建议报告。而这常常为告美国保障措施的国家所利用。这一点是非常有趣的。
  
  美国在钢管保障措施案中败诉了。事实上，在现有WTO保障措施案件中，采取措施的一方都是败诉的。其中的原因，可从上诉机构在本案中对保障措施目的的阐释中看出一二。
  
  在具体审议上诉中的问题之前，上诉机构重申，保障措施是特殊的救济，只能在紧急情况下采取。不仅如此，它是以限制进口形式实施的救济，不存在不公平贸易做法的指控。在这一点上，保障措施与反倾销和反补贴等针对不公平贸易的措施是不同的。如果符合实施的条件，保障措施就可以针对其他成员的公平贸易，并且通过限制其进口，阻止这些成员享受其在WTO协定中的完整贸易减让的利益。
  
  上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案中指出，GATT第19条的内容和目标都确认了保障措施的特殊性。第19条的标题和《保障措施协议》第11条第1款（a）都提到了“紧急行动”，并且要求产品进口数量如此增加，出现了如此情况，以至于导致或威胁导致对国内产业的严重损害。这些用语表示的不是通常商业中的普通事件。GATT的起草者们是想将保障措施用于通常以外的、紧急的事项，即紧急行动。而且只有在成员认为面临承诺GATT义务时没有预料到的发展时，才可以采取这个紧急行动。这种救济是临时的，用于全部或部分中止义务，或撤销或修改减让。因此，第19条显然是一种特殊的救济。
  
  当然，保障措施是给WTO成员一种机会，即在贸易自由化的过程中，在特殊情况下援用一种有效的救济，以临时保护国内产业。因此，在限定适当、合法的使用保障措施权利，与确保保障措施对公平贸易实施时不超过特殊和临时救济的限度之间，有一种天然的紧张关系。采取保障措施的成员会说，使用保障措施的权利应受到尊重，以维持国内支持贸易自由化的动力。而另一方面，受到保障措施影响的成员则会说，这种措施应当限于保持正在进行的贸易减让的多边完整性。成员之间想达到的平衡就是保障措施协定的规定。
  
  上诉机构虽然强调了成员利益的平衡，但纪律的严格性是显而易见的。特别是因果关系的论证，如何将其他因素造成的损害与进口增加造成的损害区别开来，成为一个几乎无法克服的难题。这似乎在向我们提示：保障措施一定要慎用。
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   [1] Circular Welded Carbon Quality Line Pipes，简称Line Pipes，即普碳焊管，简称管线管或道管。本文简称钢管。主要用于采集和输送石油及天然气。
   [2]另外4个是美国面筋案、美国羊肉案、韩国奶制品案和阿根廷鞋类案。
   [3] 谈到败诉，败诉方往往很敏感。笔者曾与美国贸易代表办公室（USTR）主管WTO案件的官员座谈，当笔者说到美国在某某案件中败诉时，这位官员马上插话纠正笔者，说在那个案件中，WTO专家组支持了美国的哪些哪些主张，即美国赢了很多点。
  这话初听起来有些可笑。WTO专家组裁决美国的措施违反WTO协议，要求美国予以改正，这就是美国败诉了，何谈赢了哪些点呢？但细想之下，便感到这种说法有些道理。在一个案件中，原告常常提出很多主张，被告则一一予以辩驳。最后，专家组对原告的某些主张不予支持，便是被告抗辩的成果，当然可以说赢了这些点。
  如此理解一个案件的输赢，不仅仅具有理论上和舆论上的意义，而且对该案被告将来的做法有重要的实际影响。举美国为例。美国采取保障措施是依据其国内法律程序和长期以来的习惯做法；也就是说，如何确定进口增加，如何确定存在严重损害，如何分析因果关系等等，其方法在每个案件中都是一样的。如果WTO裁决驳回原告的某些主张，那么美国就可以在下一个案件中继续使用这种做法。而如果WTO裁决保障措施的某方面违法了，那么美国就要考虑修改其做法，否则不仅在官司中必败无疑，而且容易招致非议：看，美国又在故伎重演、明知故犯。
   [4] 有人戏称，审理保障措施案件是非常容易的，因为WTO已经有了足够的判例。专家组所要做的工作，就是把过去的判例堆砌起来，然后说一句“同意某某专家组结论”就行了。与一些WTO很少涉及的案件相比，对于法律人员来说，保障措施案件可能真的缺乏挑战性。律师最大的愿望恐怕就是创造先例，而不是咀嚼别人的残羹冷炙。
   [5] 上诉机构指出，反倾销协定第3条第5款也有这种未归为要求。
   [6] 上诉机构曾明确表示，DSB的裁决只约束本案，对其他案件没有约束力。也就是说，WTO案例不具有普通法系中“先例”的效力。但在专家组和上诉机构审理案件的过程中，经常引用以前的案例，甚至直接援用这些案例，使得WTO案例事实上具有了先例的效力。具体论述可参见杨国华：《中国加入WTO法律问题专论》，法律出版社，2002年5月第1版，第212－221页。
   [7] 读者肯定不会提出这个幼稚的问题：ITC为什么不把报告写得尽量短一些，少留一点辫子给别人抓呢？言多必失吗。事实上，采取保障措施必须证明进口增加、严重损害和因果关系等重要情况的存在。如果调查报告写得很少，就很容易被专家组裁决违法。所以，ITC报告写得长，是不得已而为之。
   [8]] 关于ITC的情况，可参看杨国华：《美国贸易法301条款研究》，法律出版社，1998年5月第1版，第236－240页。

杨国华