特别行政区基本法：作为宪法的特别
发布日期：2004-10-19 文章来源： 互联网
内容提要：特别行政区基本法既非“小宪法”，也非代议机关的制定法，而是宪法的特别法。这取决于特别行政区基本法的内容、功能、名称和法律效力等。对特别行政区基本法的法律性质的界定不仅是学理问题，也是一个直接涉及特别行政区制度的实际运行乃至宪法的实际运行的问题。
关 键 词：宪法，特别行政区基本法，特别法
一、引 言
对全国人民代表大会依据《中华人民共和国宪法》第三十一条制定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的法律性质（或称法律地位），学理上一直缺乏专门的讨论。这不仅是一个学理认识上的问题，也是一个直接涉及特别行政区制度的实际运行乃至宪法的实际运行的问题。自然，这同时是一个典型的和纯粹的“中国的”问题，因而是一个注定要超越已有的宪法理论并生发出新的理论的问题。
二、与宪法的同一位阶
通说将《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》认定为代议机关的制定法 [①]、宪法的下位法：“香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法是由全国人民代表大会制定的基本法律。其地位仅次于宪法而高于其他的规范性文件” [1]（P16）[②].有的学者在以特别行政区基本法为代议机关的制定法、宪法的下位法的前提下，更为具体地将基本法界定为“中央与地方关系法” [③].
本文认为，以代议机关的制定法、宪法的下位法来界定特别行政区基本法的法律性质并不妥当。
特别行政区基本法的内容决定了不能把特别行政区基本法作为代议机关的制定法。现当代宪法的内容由三方面组成：一是关于个人在政治国家中的法律地位的制度设计，公民权利和公民义务则是其直接和具体的表现。这一制度设计的目的在于保障个人在政治国家中的自主性。二是关于国家权力的制度设计，包括关于国家权力产生方式的制度安排（选举）、对国家权力的横纵两个向度的分解、对国家权力各要素的相互关系的规定等。这一制度设计的目的在于实现对国家权力的法律规制 [④].三是关于宪法自身的制度设计，包括宪法的修改、宪法的解释和违宪审查等 [⑤].这一制度设计的目的在于保障宪法的稳定性、权威性和实效性，进而对前两方面的制度设计提供保障机制。特别行政区基本法的内容与宪法的这三方面内容呈现出对应关系。首先，两部基本法的第三章“居民的基本权利和义务”是对特别行政区居民在特别行政区中的法律地位的制度设计，因而也是对特别行政区居民在中华人民共和国的法律地位的制度设计。其次，两部基本法的第二章关于中央政府与特别行政区的关系的规定和第七章关于对外事务的规定是对国家权力做纵向分解，以实现作为国家权力纵向结构内容的中央与地方的分权 [⑥]；第四章“政治体制”是对特别行政区的国家权力做横向分解，并就被分解开来的立法、行政、司法等要素的相互关系做相应规定；附件一“特别行政区行政长官的产生办法”和附件二“特别行政区立法会的产生办法”属于有关国家权力的产生方式的制度安排。第三，第八章是就基本法的解释和修改做相应的规定。这表明基本法在内容上与宪法是同构的，而不是对宪法的部分内容的具体展开。可见，将基本法界定为代议机关的制定法并不妥当。
特别行政区基本法的功能也决定了不能把特别行政区基本法作为代议机关的制定法。宪法的功能被认为是：基本人权的保障功能，国家权力的正当组织功能，重大社会利益的政治平衡功能，法律体系构成的法源功能[2]（P3-4）。特别行政区基本法有着与宪法相同的功能：首先，基本法的第三章确认了特别行政区居民的基本权利，实现的是基本人权的保障功能。其次，第四章“政治体制”和附件一“特别行政区行政长官的产生办法”、附件二“特别行政区立法会的产生办法”实现的是国家权力的正当组织功能。再次，第五章和第六章对经济、文化和社会事务的规定，实现的是重大社会利益的政治平衡功能；第二章和第七章也可认为具备此项功能，是在中央政府和特别行政区之间所做的利益平衡。最后，第九章附则和附件三“在特别行政区实施的全国性法律”所实现的则是法律体系构成的法源功能 [⑦].通常，代议机关的制定法只能在局部上实现宪法的功能而不可能是全部。例如，组织法实现的就只是“国家权力的正当组织功能”；而选举法虽可认为兼具“基本人权的保障功能”和“国家权力的正当组织功能”，却不可能具有“重大社会利益的政治平衡功能”和“法律体系构成的法源功能”。因此，当着基本法所实现的是与宪法相同的功能时，显然必须把它当作宪法来看待，而不能仅仅把基本法作为代议机关的制定法、作为宪法的下位法。
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的名称显然也表明不能将基本法作为代议机关的制定法。这两部法律没有使用“中华人民共和国香港特别行政区法”或“中华人民共和国澳门特别行政区法”的名称，而是明确地使用了“基本法”。就通常的词义而言，“基本法”、“根本法”和“宪法”乃是可以通用，例如，现行的德国宪法被称为“德意志联邦共和国基本法”，1924年的苏联宪法被称为“苏维埃社会主义共和国联盟根本法”。这大抵是因为“基本”和“根本”在词义上的相同[3]（P585）。学者认为，法的名称表明其效力等级、性质和内容[4]（P472）。全国人民代表大会依宪法第六十二条第三项之“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”所制定的法律，从未使用过“基本法”这一名称，仅仅在依第三十一条设计特别行政区所实行的制度时才将相关的法律称为“基本法”。这样的差异不能认为是无足轻重的，它正应该是提供了判断基本法的法律性质的重要根据 [⑧].
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十九条和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百四十四条所规定之“本法的修改权属于全国人民代表大会”，排除了全国人民代表大会常务委员会对基本法的修改权，从而将修改基本法的权力专属于全国人民代表大会。这与《中华人民共和国宪法》第六十七条就全国人民代表大会常务委员会的职权所做的规定的第三项之“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”相异。这又一次显示特别行政区基本法被明确地区别于由全国人民代表大会所制定的、作为宪法的下位法的“基本法律” [⑨].只有对《中华人民共和国宪法》的修改权才是专属于作为“最高国家权力机关”的全国人民代表大会而与全国人民代表大会常务委员会无涉。如果特别行政区基本法仅仅是宪法的下位法，它何以能享有宪法般的尊贵和殊荣？！或者说，当在学理上把基本法认定为宪法的下位法时，难道不与关于基本法的实际的制度设计相矛盾吗？！
如果说基本法的内容和功能从实质的方面表明了基本法应该与宪法同一位阶，那么基本法的名称和修改权归属则直观地从形式的方面表明了基本法应该与宪法同一位阶。而显然的是，关于名称和修改权的设计是决定于并表现了基本法的内容和功能的。
三、基本法是宪法吗
对特别行政区基本法的内容、功能和名称等的上述分析证明了基本法与宪法的一致性。然而，直接地将基本法认定为通常意义上的宪法同样是不妥当的：
其一，在承认中国为单一制国家的前提下，依单一制国家之逻辑，在《中华人民共和国宪法》之外不可能有另外一部宪法的存在并发生效力。
其二，宪法是主权行为的产物，并不需要也不应该以实在法为其前提 [⑩]，而特别行政区基本法恰是以作为实在法的《中华人民共和国宪法》为其前提和依据的。因此，即便不考虑单一制这一前提，就法理而言，也不能将特别行政区基本法定性为宪法。学者认为，宪法有两种功能：一是确定主权，一是确定制度。在传统的法学理论中二者是合而为一的。“一国两制”打破了这个模式，使一个国家允许两种对立的制度共存，在法学方面则使宪法的第二个功能一分为二，即引申出一个主权之下可以有两部宪法，以确定不同的制度[5]（P56）。这一见解于理论上颇具创意，但无法解释既为宪法又何以以实在法为依据，也无法解释下文所论证的特别行政区基本法不发生普遍的和一般的法律效力这一事实。
其三，宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特别行政区基本法并不具有普遍的和一般的法律效力，其法律效力只及于特别行政区的具体设立及其制度设计（详见下文）。至此，不妨再退一步，不考虑特别行政区基本法以实在法为依据和前提这一事实，法律效力的特殊性也决定了基本法不是且不能是宪法。
因此，以基本法为“小宪法”的观点 [11]是本文所不能同意的。何况所谓“小宪法”，乃是形容性的语词，缺乏学理上的准确和严谨。
四、作为宪法的特别法
特别行政区基本法既非宪法，又非宪法的下位法，而是宪法的特别法 [12].
法理学以对特定的人、事项、空间发生法律效力即发生特定的法律效力为特别法之成其为特别法的依据。此为通说。实际上，特定的人、事项、空间之所以排除普通法（或称一般法）的适用，是因为普通法中的制度设计于此并不适合，只能另行做针对性的制度安排，由此形成了特别法且其法律效力优先于普通法。因此，特别法的依据还在于其内容的特殊性 [13].特别行政区基本法正是符合了判断特别法的这两项标准而应该被界定为宪法的特别法。
就基本法的内容而言，虽然基本法的内容与宪法的内容呈现出对应关系，但是基本法有着区别于宪法的特殊规定。首先，依两部基本法的第三章“居民的基本权利和义务”，特别行政区居民得以享有比普通的中国公民更多的基本权利如罢工权、迁徙自由、生育自由等，并且承担较少的法定义务如服兵役、对中央政府的税负；依基本法的附件二“特别行政区立法会的产生办法”，特别行政区居民有权直接选举特别行政区立法会的部分议员 [14]，而普通的中国公民只能在县、乡两级选举中行使直接选举权，两相比较，特别行政区居民享有更充分的直接选举权。可见，特别行政区居民的法律地位与由《中华人民共和国宪法》所确认的普通中国公民的法律地位存在差异 [15].其次，依两部基本法的第四章“政治体制”，特别行政区实行的是一种混合了议会制和总统制的政体 [16]，可称之为“分权制衡基础上的行政主导” [17].作为中华人民共和国根本政治制度的人民代表大会制度并不在特别行政区实行。可见，在关于国家权力的制度设计上，特别行政区基本法是迥异于《中华人民共和国宪法》的。
基本法与《中华人民共和国宪法》在具体内容上的差异，根源于基本法乃是针对特定事项与特定空间而制定-特别行政区的具体设立及其制度设计。相应地，由基本法所确认的个人在国家中的法律地位就仅仅是特指香港特别行政区居民在香港特别行政区的法律地位和澳门特别行政区居民在澳门特别行政区的法律地位，以及以此为中介而形成的特别行政区居民在中华人民共和国的特殊的法律地位；由基本法所规定的“分权制衡基础上的行政主导”就仅仅是香港特别行政区和澳门特别行政区所采取的特殊政治体制。可见基本法在法律效力上的特定性-《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的效力只及于香港特别行政区，《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的效力只及于澳门特别行政区。
通说否认基本法只具有特殊效力，认为基本法“既然是中华人民共和国的基本法律，当然应当在全国实施”[6]（P72-73）[18].这或许是误解。“全国性法律”既可以是普通法（一般法）也可以是特别法，因此由“全国性法律”是推不出“必然发生普遍效力”的。另有学者依基本法的第二十二条“中央人民政府各部门、各省、自治区、直辖市不得干预特别行政区依照本法自行管理的事务”证明基本法的普遍效力[7]（P82）。这同样是误解。对于法治国而言，宪法的实质是主权者对政府的制约，作为宪法特别法的基本法则既对中央政府又对特别行政区政府构成制约 [19]，并且，惟有对中央政府施以相应的限制，“自治”才可能实现。基本法的第二十二条正属于限制中央政府的条款之一，但这种限制又仅仅是就特别行政区这一特定事项的限制。因此，基本法的第二十二条并不足以表明基本法的普遍效力，相反，却正可以证明基本法的特殊效力。
有必要将特别行政区基本法与《中华人民共和国民族区域自治法》相比较 [20]，这有助于说明本文对基本法的法律效力的认定。民族区域自治法是就民族区域自治事项提供普适性的规范，任何民族自治区域的设立与存在均受民族区域自治法的调整，在中华人民共和国发生普遍的法律效力，显然不具有特别法的地位-正如我们不应该也不会将诸如《中华人民共和国兵役法》或《中华人民共和国国籍法》作为特别法一样。特别行政区基本法则不同。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》都不是关于特别行政区事项的普适性的规范，而是具体地针对特定的特别行政区做专门的、具差异性的制度设计 [21]，因此事实上没有逻辑上也不应该使之具有普遍的法律效力。这种针对特定的特别行政区做专门的制度设计的做法，或许是“具体问题具体分析”的思维的体现。
以往关于普通法（一般法）与特别法的理论都是以代议机关的制定法为对象展开的，对宪法是否存在特别法学理上缺乏注意。这既可能是因为宪政实践中没有宪法特别法的实际存在，也可能是因为宪法一向享有殊荣，被认为是根本法、是母法，使得对宪法的法律性多所疏略（尤其于中国学界）。宪法的根本法地位极可能妨碍宪法存在特别法这一判断的被接受。然而，只要承认宪法的法律性，即承认宪法应该具备法律的基本属性[8]，那么就不应该也不会因为宪法的根本法地位 [22]而拒绝承认宪法也有其特别法的存在。
宪政实践以来，宪法的存在样态就是多样性的。就制宪而言，英国可以不存在宪法典，同样采用判例法机制的美国则为人类提供了第一部成文宪法，而属于大陆法系的法国在第三共和国时期却没有宪法典的存在，瑞典亦然。就行宪而言，区别于宪法法院体制，美国可以由普通法院行使违宪审查权而法国则设立宪法委员会，至于英国，由于其“宪法是不成文的，很难对它进行解释和说出何时它被违背了。所以，英国不存在能宣布议会行为违宪从而无效的最高法院或宪法法院” [9]（P63）[23].这些无不与宪政实践的历史文化背景或其当下状态相关联。既然宪法的存在样态不能不是多样性的，为什么不可以同样地把宪法存在特别法作为宪法存在样态多样性的表现之一呢？！事实上，特别行政区基本法正是因特定的“当下状态”而产生的。
五、进一步的证明
制宪权是由主权者所掌握和行使的，非代议机关所能染指。不论是直接民主制下以全民公决的方式使宪法获得效力，还是《中华人民共和国宪法》只使作为“最高国家权力机关”的全国人民代表大会拥有修改宪法的权力而非制定宪法的权力，都表明了这一点。那么，当把特别行政区基本法作为宪法的特别法时，所受到的诘难必定是：为什么它是由代议机关所制定的 [24]？
本文认为，《中华人民共和国宪法》第三十一条表明全国人民代表大会是在获得特别授权之后拥有制定特别行政区基本法这项职权的，因此全国人民代表大会的此项职权区别于代议机关通常所具有的职权 [25].既然代议机关可以对行政机关授权立法，转移其固有的权力，为什么这样的授权不能因特定情形的存在而发生在主权者和代议机关之间呢？！德国学界和联邦宪法法院在战后形成的“宪法委托”理论[10]（P38）为本文的这一判断提供了相应的学理支持。学者也已指出第三十一条是“授权条款”和“特别条款”［11］（P288）。《中华人民共和国宪法》做这样的授权或许是出于对效率的考虑-由主权者来制定特别行政区基本法自然是成本高昂，也或许是缺乏直接民主制的必然。
与关于修宪权的制度设计相比较是有益的。修宪如果不是由制宪者即主权者进行，修宪就可能背离制宪意图，从而修宪构成对宪法和主权者的潜在危险。因此，修宪权应与制宪权一样由主权者所行使。但是主权者直接修宪同样是成本高昂。这或许是各国宪法普遍地授权代议机关行使修宪权的基本理由。正因为修宪权本质上是主权者的权力，所以，各国宪法在授权代议机关行使的同时，对代议机关的修宪行为设置了严格的程序和实体两方面的限制 [26]，日本宪法和法兰西第五共和国宪法等甚至以公民复决为议会所通过的修宪案发生效力的必经程序。宪法的修改和宪法特别法的制定有同等性质 [27].既然本应由主权者实施的修宪可以委托给代议机关，那么宪法特别法的制定也就没有理由不可以同样地委托给代议机关-当然，这一委托必须辅之以严格的制度设计以防范代议机关滥用或误用其权力 [28].至此，持异议者有可能逻辑地质疑：当把制定宪法的特别法的权力委托给代议机关时，为什么只是采取普通多数制而没有如修宪权的制度设计一样采取特别多数制？本文认为，这是《中华人民共和国宪法》第三十一条的疏漏。
就中国宪制的实际情形而言，1954年的《中华人民共和国宪法》即是由第一届全国人民代表大会第一次会议通过的。如果1990年的第七届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和1993年第八届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》这两部宪法的特别法，在其正当性上会受到质疑，那么这样的质疑就会追及1954年第一届全国人民代表大会的通过宪法。可见，由代议机关制定宪法的特别法乃是中国宪制的自身逻辑之必然。也因此，代议机关制定特别行政区基本法这一事实（情形），尚不足以否定特别行政区基本法作为宪法的特别法的判断。
六、运 用
在本文看来，以特别行政区基本法为宪法之特别法的判断，恰能够并惟有如此才能够解释特别行政区制度的实际运行乃至于宪法的实际运行中的相关问题。
在直观上，前文所指明的关于基本法的修改权的规定、特别行政区居民与普通中国公民在法律地位上的差异、混合了议会制和总统制的政治体制这三方面的制度设计显然是与《中华人民共和国宪法》相抵触的。若依通说以基本法为宪法的下位法，那么此类制度设计必因违宪而归于无效。然而，若使基本法中的这些制度设计无效，又与制定基本法的初衷相悖。只有将两部基本法作为宪法的特别法，才能使其不因与宪法的抵触而无效-例外于普通法本就是特别法的特征。
《中华人民共和国宪法》的效力是否以及如何及于特别行政区，是一个需要加以辨析的问题。基于中国作为单一制国家这一前提，《中华人民共和国宪法》显然对特别行政区发生相应的法律效力。任何否认宪法对特别行政区的法律效力的观点，不仅与现实的法秩序相矛盾-特别行政区制度正是在现行的宪制中运行的，也与设立特别行政区制度的初衷-“主权、自治、现状”中的实现主权完整相对立。但是，当仅仅一般性地肯定宪法对特别行政区的法律效力的时候，相应的诘问一定会被提出：既然宪法第一条规定了“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”，特别行政区却可以区别于普通行政区而例外地不实行社会主义制度，又有什么根据再说宪法对特别行政区发生法律效力呢？！主流学者坚定地主张宪法对特别行政区的法律效力，然而疏于解答这一逻辑地成立的诘问。
如果关于特别行政区基本法为宪法的特别法的判断能够成立，那么，《中华人民共和国宪法》对特别行政区的效力问题就能很容易地得到解决：宪法（典）乃是通过其特别法对特别行政区发生法律效力，只要作为宪法特别法的特别行政区基本法对特别行政区发生法律效力，也就意味着宪法对特别行政区发生了法律效力。换言之，宪法对特别行政区的法律效力并不是以普通的形态表现出来，而是采取了特殊的形态。正是宪法对特别行政区的特殊形态的法律效力，才使得特别行政区依宪法的特别法不实行社会主义制度。这并不否认而恰恰是表现了宪法对特别行政区的法律效力 [29].
当特别行政区基本法作为宪法的特别法而对特别行政区发生宪法效力的时候，其运作就应该逻辑地属于行宪机制的组成部分，即《中华人民共和国宪法》第六十二条第2项和第六十七条第1项所称“监督宪法实施”。惟其如此，才有可能使全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》 [30]获得法理依据。此项解释称：“本解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关案件判决的有关诉讼当事人所获得的香港特别行政区居留权。此外，其他任何人是否符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款第（三）项规定的条件，均须以本解释为准”。据此，虽然香港特别行政区终审法院1999年1月29日相关判决的效力得以维持，但是任何诉讼当事人已不再可能在嗣后通过援引该判决而获得在香港特别行政区的居留权。这使香港特别行政区终审法院1999年1月29日的相关判决无以再作为“先例”享有“拘束力”。那么，全国人民代表大会常务委员会的此项解释使一项“先例”向后失去其拘束力的法理依据何在 [31]？
香港特别行政区保留了判例法的体制，但是由于以法典形式存在的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》在香港特别行政区的宪法地位，这种判例法体制已经不是英国式的而更类似于美国式的。这样的变化已经有学者敏锐地意识到了：“由于英国不拥有成文宪法，并缺乏违宪审查制度的理论和实践，为此，在今后的《基本法》适用过程中，引入美国式宪法诉讼的原理和技术，就必然成为一种无可捩转的趋势”[12].“关于美国的遵守先例法则，我们可以确实无误地指出的，是它受到重大限制：美国最高法院与各州最高法院不必遵守它们自己的判决，因而可以改变判例……美国最高法院改变判例并不罕见。其原因主要是该院解释美国宪法所采取的灵活方式”［13］（P405）。全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的解释，因本文所着力证明的基本法在法律性质上为宪法的特别法而属于宪法解释。因此，香港特别行政区终审法院1999年1月29日的判决之所以向后失去其拘束力，在于“宪法解释改变判例”的法理。
自然，美国式的宪法解释是由法院所做的解释，甚至，在整个的西方社会，“对基本法的解释都是托付给司法机关的”[14]（P197） [32].这与中国由代议机关做宪法解释颇为不同。前者是个案的、附带的、被动的，而后者则是抽象的、独立的和主动的。由此，问题就转化为，既然这是两种不同的宪法解释，“宪法解释改变判例”的法理是否依然成立？尽管全国人大常委会对基本法的解释属于代议机关的宪法解释，不过，特别行政区终审法院在其法律适用中对特别行政区基本法的部分条款所做的解释则应属于美国式的宪法解释。在判例法机制下，香港特别行政区终审法院依照香港特别行政区基本法第一百五十八条对基本法所做的解释显然是能够“改变判例”的。基于主权原则，中央政府对特别行政区行使统治权，其内容之一是制定、修改和解释基本法。这决定了全国人大常委会对基本法的解释在位阶上和法律效力上高于特别行政区终审法院对特别行政区基本法所做的解释 [33]，因此也就必须相应地承认全国人大常委会对基本法的解释能够改变判例。
对解释基本法的性质，学者已有所论：“全国人大常委会对《基本法》的解释属于宪法解释”，但其理由不能成立：“虽然《基本法》不是宪法，但它规范特别行政区的制度，涉及中央人民政府与特别行政区之间的宪制关系，在香港法律体系中居于最高法律地位，属于‘小宪法’。此外，之所以将此次解释视为宪法解释，还在于解释主体上的差异。其他解释是由全国人大常委会单独参照若干因素进行即可，而《基本法》明确规定，对《基本法》的解释必须征询基本法委员会的意见”[15].既然认定“《基本法》不是宪法”，前项理由就只是说明对基本法的解释是“涉及宪法”的，尚不足以证明解释基本法在法律性质上能等同于解释宪法。所称“解释主体上的差异”并不成立。香港特别行政区基本法委员会只是在全国人大常委会解释基本法时提供其意见，尽管提供意见可能影响全国人大常委会行使对基本法的解释权，但香港特别行政区基本法委员会显然并非基本法解释权的行使主体。只有依本文之分析，以基本法为宪法的特别法，以对基本法的解释为宪法解释的判断才能成立。
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注释：
[①] 学者常使用“宪法性法律”这一词语来称呼代议机关的某些制定法，颇不妥当。西耶斯早就指出：“如果我们想对人为法的序列有一个正确的概念，那么，我们首先注意到的便是宪法性法律，它们分为两部分：一部分规定立法机构的组织与职能；另一部分决定各种行动机构的组织与职能。这类法律称为根本法”。见：[法]西耶斯。论特权 第三等级是什么[M].冯棠译。北京：商务印书馆1990.第59页。凯尔森也在宪法的意义上使用“宪法性法律”一词：“正是由于实质宪法，所以才有一种宪法性法律的特殊形式或一种宪法形式。如果有一种宪法形式的话，那么就一定要将宪法性法律和普通法律区别开来。两者的区别在于：宪法性法律的创造（这意思就是制定、修改、废除）要比普通法律的创造更为困难”。见：[奥]凯尔森。法与国家的一般理论[M].沈宗灵译。北京：中国大百科全书出版社1996.第142页。奥地利共和国将其宪法称为“宪法性法律”。见：姜士林主编。世界宪法大全[Z].青岛：青岛出版社1998.另有学者也明确地对“宪法性法律”这一术语加以非议，主张使用“宪法范畴的法”以替代之。见：陈忠诚。“constitution and constitutional law”的理解与表达［A］。载：陈忠诚。法苑译谭［C］。北京：中国法制出版社2000.在本文看来，“宪法范畴的法”依然不能准确地表达特别行政区基本法的法律性质。另有学者主张“宪法性法律”的多义性，认为它的外延包括“成文宪法国家的宪法典，各国在立宪之前为规范国家的根本制度和根本权利义务所拟制的法律文件，各国法律体系当中除宪法外与宪法规范相关且符合宪法精神、与宪法不相冲突的法律规范”。见：肖蔚云、姜明安主编。北京大学法学百科全书。宪法学行政法学卷［Z］。北京：北京大学出版社1999.第511页。
[②] 严格地说，学者们只是对基本法的性质做了说明，并未提供学理上的论证。
[③] 孙笑侠。法律对行政的控制［M］。济南：山东人民出版社1999.第85页；郑贤君。联邦制和单一制下国家整体与部分之间关系之理论比较［J］。法学家，1999，（4）。可惜，两位学者也只是提出了观点而未加论证。
[④] “凡权利无保障和分权未确立的社会没有宪法”的观念证明了这两部分的制度设计是宪法所不可或缺的。以公民权利与国家权力的关系为宪法（学）的基本问题已成为学者的共识。这一“基本问题”体现为宪法的制度设计，即为这两部分。
[⑤] 比起近代宪法，现当代宪法明显地加强了这部分的内容。
[⑥] 在单一制国家也同样存在着地方分权。对此学者指出：“联邦主义既非地方分权的必要条件，也非其充分条件。正象我们所见的，地方分权亦可能发生在单一制国家”。见：[英]艾伦。李帕特。当代民主类型与政治-二十一个国家多数模型与共识模型政府［M］。陈坤森译。台北：桂冠图书股份有限公司1993.第191页。
[⑦] 在这一意义上，或许可以同意学者将基本法称为“特区小母法”。冯象。它没宪法［J］。读书，2000，（9）。
[⑧] 遗憾的是，两部基本法的起草者在向全国人民代表大会就草案所做的说明中都没有提到为何使用“基本法”这一名称。感谢我的同事朱炎生博士的提示，这促使我去查阅起草者就草案所做的说明。
[⑨] 依两部基本法（香港，第158条；澳门，第143条），全国人民代表大会常务委员会在对基本法进行解释之前，应征询其所属的香港特别行政区基本法委员会或澳门特别行政区基本法委员会的意见。这一特别的制度设计也表明了基本法与“基本法律”的明确的区别（感谢郑贤君博士的提示），尽管这一区别并不说明基本法的位阶。
[⑩] 可参见西耶斯的说法：“国民存在于一切之前，它是一切之本源。它的意志永远合法，它本身便是法律”。前引西耶斯书，第59页。
[11] 例见：郑贤君。我国宪法解释技术的发展-评全国人大常委会99《香港特别行政区基本法》释法例[J].中国法学，2000，（4）；[香港]Pricilla MF Lung The Nature of Basic Law， HONG KONG LAWYER， APR1999.学者另有对“小宪法”之说提出异议的，见：胡锦光。中国宪法问题研究［M］。北京：新华出版社1998.第291-292页。在本文看来，这一异议在学理上尚不充分。
[12] 本文之外，另有论者将宪法与基本法的关系认定为“普通宪法与特别宪法的关系”。见：［香港］王勇。略论宪法与香港基本法的关系［J］。镜报月刊，1999，［11］。可是，其论证极为单薄。
[13] 甚至这应被看成是特别法的首要依据-如果不是内容的特殊性，其效力的优先是既不必要也不可能的。可惜，通说未见于此。
[14] 学者认为，“基本法设计的香港民主进程是循序渐进的，逐步过渡到全部立法会议席直选产生”。见：甘超英。香港政治民主的里程碑-香港首届立法会选举观察[A].载：肖蔚云主编。香港基本法的成功实践［C］。北京：北京大学出版社2000.不过，两部基本法的附件二只表明直选产生的立法会议席数的扩大，也只规定三届立法会之后的选举办法可加以修改。
[15] 可惜，对于这样的差异是否并不背离实质平等，迄今缺乏学理阐述。
[16] 学者有将国家权力的横向运作模式表述为“议行联动模式”和“议行分立模式”的。见：施雪华。论西方政府权力运作模式的原型和演化［J］。上海社会科学院学术季刊，1996，（2）。这或许更为准确。
[17] 学者们较多地注意到特别行政区的行政主导。可参见：许崇德。略论香港特别行政区的政治制度［J］。中国人民大学学报，1997（6）；毛峰。论香港政治体制中的行政主导［J］。法学评论，1997（2）；程介南。对基本法政治体制的探讨［A］。载前引肖蔚云书。对特别行政区的分权制衡则所论甚少。可参见许崇德文。但是，对于分权制衡和行政主导之间的关系，即便是在专门分析特别行政区的政治体制的文献中，也未见讨论。自然，特别行政区政治体制中的分权制衡，是就法典中的制度设计而言的。实际的情形则被认为是立法和行政之间缺乏互信基础上的互相制衡，无法衍生出稳定的制度理性和程序理性。参见：张柄良。行政立法对立无妨，但应能互相制衡［N］。明报，1998年8月5日。转引自：黄江天。香港特别行政区政制下的行政立法关系［A］。载前引肖蔚云书。另外，分权制衡是共和政体的一般原理，行政主导则为现当代国家之普遍情形，因此，“分权制衡基础上的行政主导”可能并不限于中国的特别行政区。
[18] 可另见：许崇德主编。港澳基本法教程［M］。北京：中国人民大学出版社1994.第16页；杨允中。“一国两制”与现代宪法学［M］。澳门：澳门大学出版中心1996.第113页。
[19] 感谢我的同事杨利敏老师给予我的及时的提示。
[20] 二者的可比性在于同为调整单一制国家中的地方自治/地方分权事项的规范体系。
[21] 例如，香港和澳门两地原有的法律分属英美法和大陆法，因此两部基本法对两个特别行政区的司法体系的设计就极为不同，尽管对立法与行政的制度设计几乎是相同的。
[22] 宪法的实质在于：通过特定的制度安排，贯彻主权在民、基本人权、权力制约和法治等原则（理念），从而解决政治统治的正当性（合法性）问题。换言之，宪法是关于政治国家的法，是针对个人与政治国家之关系所做的制度安排，并且，仅此而已。由此，宪法是公法，是公法体系的核心。政治国家之外之社会关系，非由宪法所调整。市民社会中个人与个人之关系，乃是私法的对象。民法学者有将宪法与民法并列为实在法体系之基石的观点，可资参考。见：徐国栋。民法与市民法［J］。法学研究，1994，（1）。有法理学者认为“私法的主要调整对象是个人与个人的利益关系，公法的调整对象主要是国家与个人的利益关系，社会法的调整对象主要是社会经济生活中的市场主体与社会间的关系”，亦可资参考。见：孙笑侠。法的现象与观念［M］。济南：山东人民出版社2001.第103页。通说以宪法为实在法体系的根本法，实有检讨的必要。当然，详细的论证并非本文的任务。
[23] 可见英国不存在违宪审查制。对此另可参见：[美]A.弗雷德曼。美国司法制度历史断面之剖析［A］。载：[日]小岛武司等。司法制度的历史与未来［C］。汪祖兴译。北京：法律出版社2000.第3-4页。国内学者通常认为英国实行议会式的违宪审查制，颇不妥当。可例见：李步云主编。宪法比较研究［M］。北京：法律出版社1998.第390页。
[24] 在与刘俊英小姐谈及我对基本法的定性时，她敏锐地提示我注意基本法的制定者问题。这一提示是非常必要的。谨致谢意。
[25] 这可以说是从另一角度证明了特别行政区基本法非属一般意义上由全国人民代表大会所制定的“基本法律”。
[26] 以往着重于从宪法本身的角度对代议机关修宪的严格的程序与实体限制做学理分析，尚未见从修宪权的角度加以解读此项制度设计的。当然，有的国家的宪法并没有对修宪做实体限制。学者也有认为“以不可更易的先定约束来限制修宪权的行使，在理论上是反民主的。而在政治运作上，此种做法亦无巩固民主的实效。因此，当代的主要民主国家，除德、意、法三国外，皆无在宪法中限制宪法修改界限者”。见[台湾]曾建元、谢秉宪。民主宪政、立宪主义与司法审查。2001.未刊稿。实际上，应该区分两种修宪。一是由代议机关进行的修宪，二是主权者直接进行的修宪。前一种修宪，必须有相应的限制，才是符合民主的；可以没有也不能有限制的修宪，是后一种修宪。学者或许未见于此。
[27] 简单地说，二者关涉主权者的程度，均介于制宪和制定宪法的下位法之间。
[28] 参见：李琦。中国宪法第三十一条：意蕴与补足-对特别行政区制度的国家利益解读。未刊稿。
[29] 早有学者认为“《基本法》是我国宪法对特别行政区发生法律效力的直接结果”，“宪法的效力是通过《基本法》来实现的”。见：丁焕春。论我国宪法对香港特别行政区的法律效力［J］。法学评论，1990，（3）。但由于论者依然将基本法作为宪法的下位法，也认定基本法具有普遍的法律效力，因此其论证于法理上并不严谨。
[30] 1999年6月26日第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过。
[31] 本文仅对此做法理分析。对此项解释的全面的法理评析并非本文的任务，尽管其意义可能非常重大-此中涉及公民权利中何为当然的权利和何为须经许可始能行使的权利之准确区分。
[32] 依其上下文，此处的“基本法”即宪法。在这方面最近的典型例证应该是《俄罗斯联邦宪法》第125条第5款：“俄罗斯联邦宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦各主体立法权力机关的要求解释俄罗斯联邦宪法”。见《俄罗斯联邦宪法》，于洪君译。外国法译评，1994，（2）。
[33] 参见两部基本法的相关条文：香港，第158条第三款；澳门，第143条第三款。
