案情：

上某人（原审原告）东莞市常平朗贝加油站。

被上某人（原审被告）黄某某。

1999年6月21日，上某人在广东发展银行东莞分行信汇10万元给被上某人，用途为工程费用。1999年8月9日，上某人在中国建设银行信汇10万元给被上某人，用途为工程费用。2001年5月份，上某人以该20万元是被上某人向上某人借款为由起诉，要求被上某人归还20万元。被上某人一审辩称该款是张瑞忠通过上某人帐户向被上某人支付的工程介绍费。并提供工程承包合同及张瑞忠、马松耿、曾稳求、叶寿涂的证人证言为证。

审判：

一审法院认定，原告起诉要求被告归还借款20万元，应担供充分、确凿的证据予以证明。但原告所提供的二份汇款凭证只证实汇给被告的是工程费用而非借款，故此原告诉请被告归还借款的主张不成立。判决：驳回原告东莞市X镇朗贝加油站的诉讼请求。

上某人上某某，一审开庭只质证了张瑞忠、叶寿涂两份书面材料，而承包合同及马松耿、曾稳求证言均未在庭审中举证、质证。被上某人既然无法提供收取我方20万元的合法根据，即便不能证明借款关系成立，但在客观上某能证明被上某人若不归还或返还该款给我方，则使我方遭受损失。被上某人取得我方的20万元，属不当得利，应当将取得的款项返还我方，以挽回损失。请求撤销原判或改判由被上某人返还20万元并承担本案一、二审诉讼费。

被上某人答辩称，1999年初，被上某人的朋友台商叶寿涂有一单建筑工程，被上某人通过朋友马松耿、曾稳求三人作为介绍人，促成叶先生与张瑞忠、张友发的工程承包项目，该工程现已完工验收并交付使用。当时双方约定由承包方支付总工程款的5%给介绍人作为中介费用，张瑞忠便以其和张友发一起租赁经营的东莞市常平朗贝加油站的名义将其中的20万元工程介绍费汇入被上某人的帐户，汇款提款单是张瑞忠亲手交给被上某人，上某费用亦由三个介绍人进行分配。

二审法院审理过程中出现了三种处理意见：

其一、上某人起诉要求被上某人归还借款20万元，但在一、二审期间均不能提供证据证明双方当事人之间确实存在借款合同法律关系。故原审判决驳回其诉讼请求，并无不当。上某人上某理由不成立，依法应予驳回。原审认定事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项之规定，判决如下：驳回上某，维持原判。

其二、被上某人收到上某人20万元工程费用，但被上某人与上某人之间并无工程承发包关系，故被上某人收取这20万元是没有合法根据的，已构成不当得利。依照《中华人民共和国民法通则》九十二条的规定，被上某人应当将取得的该20万元不当利益返还上某人。上某人上某理由成立，本院应予支持。被上某人虽举证证明张瑞忠欠其工程介绍费20万元，但不能举证证明上某张瑞忠的欠款应当由上某人支付。张瑞忠欠被上某人工程介绍费20万元的事实不能成为被上某人收取上某人20万元的合法根据。故此，被上某人的答辩理由不成立。原审认定事清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二项之规定，判决，一、撤销东莞市人民法院（2001）东经初字第2517号民事判决。二、被上某人在本判决发生法律效力之日立即将取得的不当利益20万元返还上某人。

其三、一审期间，被上某人已提供相应证据证明张瑞忠欠被上某人工程介绍费20万元并通过上某人帐户向被上某人支付该20万元是可能存在的。此时，张瑞忠与本案的处理结果有法律上某利害关系，是必须参加诉讼的当事人，应当通知其参加诉讼。原审遗漏诉讼主体，应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第四项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第183条之规定，裁定，一、撤销东莞市人民法院（2001）东经初字第2517号民事判决；二、发回东莞市人民法院重审。

二审法院最终采纳了第一种意见处理本案，判决，驳回上某，维持原判。

评析：

二审法院第二种处理意见比较引人注目，本案是否构成不当得利及如果构成不当得利，能否直接改判，都在审判实践中颇有分歧。

不当得利的成立应具备如下要件：1、一方受益。2、他方受到损失。3、受益与受损之间须有因果关系。4、利益取得无合法根据。本案情况显然符合前三项要件，而对于被上某人收取20万元汇款，上某人主张是借款，被上某人主张是工程介绍费，似乎都是合法根据。但借款事实确实没有任何证据证实，不能认定。而工程介绍费又应由张瑞忠向被上某人支付，而不应由上某人支付。故上某两个合法根据都不成立。综上，认定被上某人收取20万元汇款是不当得利并非毫无道理。基于第三人的行为而产生的不当得利，是不当得利的基本类型之一。例如，第三人以受损人的饲料喂养受益人的家禽，受损人得向受益人请求返还该不当得利。而在本案中，张瑞忠以上某人帐户的金钱付给被上某人，上某人帐户的20万元，是本应归于上某人的利益，现被上某人因张瑞忠的行为而取得。故应构成此类型的不当得利。此时，张瑞忠的行为又构成侵害上某人20万元的财产所有权。故上某人既有不当得利返还请求权，又有侵权损害赔偿请求权，构成两个请求权的竞合，可由受损人根据情况择其有利者行使。

民诉法要求二审对上某请求的有关事实和适用法律进行审理。其司法解释又认为如果发现在上某请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。本案上某人上某请求改判由被上某人返还20万元，并在事实理由中明确提出不当得利的主张。据此，二审直接认定本案构成不当得利，改判被上某人返还20万元不当利益，似是可行。但是双方当事人在一审期间并未提及不当得利的主张，一直都只是就借款关系存在与否进行争执。而二审这样改判，对不当得利的问题似乎是搞一审终审。民诉法司法解释又规定原审原告增加独立的诉讼请求，调解不成的，告知当事人另行起诉。那么，现在就要衡量上某人二审提出不当得利的主张是否构成增加独立的诉讼请求。一种说法是，请求返还不当得利20万元与请求归还借款20万元，是明显不同的两个独立诉讼请求。另一种说法是，都是给付之诉，请求给付20万元，一审以借款关系为事实理由，二审以不当得利为事实理由。因此，一、二审诉讼请求是一致的，改变的只是事实理由，不构成增加独立的诉讼请求。这两种说法印证了诉讼标的理论的两种观点，传统诉讼标的理论将诉讼标的确定为当事人争议并要求法院裁判的民事权利或法律关系，故本案涉及借款合同之债及不当得利之债两个法律关系，显然构成两个诉。新的诉讼标的理论重视当事人的诉讼请求，认为原告提起诉讼，只需主张其所希望的法律后果或地位，而不是实体法上某权利。其中诉的声明说更认为在以同一给付为目的的请求中，即便存在着若干不同的事实理由，仍只有一个诉讼标的，这个诉讼标的就是原告在诉的声明中向法院提出的要求法院加以裁判的请求。本案中，当事人已将事实和请求都交给了法院，至于成立借款合同关系还是成立不当得利关系，应由法院依据法律来确定。以此论之，第二种说法亦不无依据。

探求民诉法立法的要旨，主要是采用传统的诉讼标的理论，因此本案在处理上某不宜直接改判。但这并不能否定本案直接改判这一处理意见有其合理性。

东莞市中级人民法院经济审判庭审判员·邓潮辉