一、简要案情

原告冯某诉称，2004年6月9日，原告所在单位组织员工与被告深圳市某国际旅行社有限公司签订了一份集体旅游合同，共计45人参团旅游。2004年6月24日，成某、冯某作为参团人员按照被告通知要求出游。当旅游进行到第三天的下午，原告乘坐被告安排的旅游大客车在上海市延安高架桥上因违反车辆安全操作规范，撞车后失控翻车，车上的乘客受到不同程度的损伤。经上海市公安局交通警察总队认定，被告安排的大客车因违反操作规程造成交通事故，负交通事故全部责任。

原告冯某系重伤者之一，其3/4～6/7椎间盘突出致残，身体和臂膀留下大面积的创伤性疤痕，丧失了劳动能力10％，经司法鉴定，冯某的伤残等级为十级伤残。为此，冯某请求法院判令被告：1、合同违约，并承担违约赔偿责任；2、支付残疾赔偿金；3、支付被抚养人生活费；4、支付后续治疗费；5、支付精神抚慰金；6、支付误工费；7、支付住院伙食补贴费。

被告辩称，被告全面履行了合同义务，不存在违约行为。被告签订旅游合同后，依照旅游业管理规定委托上海某旅行社有限公司承担地接义务，地接社则租用专业旅游车队即安徽滁州市某旅游汽车有限公司的旅游大客车承担交通运输任务。原告乘坐的上述车辆发生交通意外后，被告及时采取措施，安排救治、后续治疗、交通事故的处理及有关保险理赔措施，先后多次往返上海等地，但终因原告认为赔偿标准的适用问题而拒绝向保险公司理赔。原告的伤害结果是虽然是由于交通意外事故造成的，但是被告对此既无过错也无违约，本案属交通事故损害赔偿，应当按道路交通安全法规处理，原告的诉求不符合法律规定，据此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

二、审判结果

2005年9月22日，深圳市南山区人民法院对（2005）深南法民二初字第1090、1091号民事判决，认为：二个原告所在单位与被告签订的《广东省国内旅游组团合同》，判决由被告深圳市某国际旅行社有限公司向原告成某支付残疾赔偿金、误工费人民币、住院伙食补助费；二、驳回原告成某的其他诉讼请求。

三、评析

本案是在旅游过程中发生的一起特殊交通事故，其特殊性表现在，本案的受害者（原告）没有沿用人们以往的习惯思维与做法将肇事车辆所在单位作为肇事者告上法院，而是将与其所在单位签订旅游合的同旅行社作为被告诉至法院。本案是涉及数个法律关系的新类型案件。本案从原告的诉求看，涉及合同之诉、侵权之诉两个完全不同之诉的法律关系。鉴于本案的特殊性，在人们的生活中又经常遇到，因此，有必要对该案进行认真的研习，以寻求既符合法律规定，又符合客观实际的解决途径，同时，探讨该案的判决结果对处理同类型的民事案件具有一定的影响和指导、借鉴意义。

（一）本案争议的焦点是违约之诉还是侵权之诉

本案在审理过程中，就案件如何处理存在着不同的看法。从原、被告的诉求和辩称看，双方争议的焦点是在于这个案件是违约之诉还是侵权之诉

一种意见认为，本案的被告违约，现有证据可以证明，原告（所在单位）与被告之间，依照双方签订的书面已经形成事实上的旅游合同关系，原、被告双方都应当依照合同享有权利并履行义务，由于被告没有保证旅游者的人身安全，违反了合同约定，造成原告人身受到伤害的事实，而伤害事实发生在被告安排的交通工具内。公安机关出具的交通事故责任认定书足以认定，被告雇请的旅游车辆违反操作规程造成交通事故，肇事车辆应当承担全部责任。原告与肇事者及车辆所在单位没有签订任何合同关系，原告系乘坐被告安排的车辆而发生损伤已是不争的事实。因此，原告是在与被告签订合同后因被告的违约行为造成了违约事实，被告应当承担由违约行为造成的全部违约责任。

另一种意见认为，原告虽然与被告签订了旅游合同，但是运输车辆是上海的旅行社安排的，且车辆是在行使过程中发生的交通肇事，这是被告无法预见的行为和结果，同时，依照《旅游组团合同》（以下简称合同）第三条规定了违约行为以及被告不承担违约责任的具体情况。合同第三条规定，旅游公司因故意或过失未达到本合同规定的内容和标准，而造成甲方直接经济损失；服务未达到国家或行业规定的标准。（增加免责条款）从本案的实际发生的具体情况看，原告的人身伤害事实确系交通肇事引起，且与被告没有直接的因果关系，及被告无过错。因此，本案为交通事故损害赔偿案件，属侵权之诉，应当适用《道路交通安全法》。由于《合同法》是普通法，而《道路交通安全法》属特别法，根据我国法律适用的原则，特别法优于普通法，本案被告不是交通事故的当事人，而原告的诉讼请求，既不符合合同约定，也不符合现行的法律规定，因此，应当驳回原告的诉讼请求，另寻法律途径解决。

笔者认为，本案原告可以选择合同之诉或者侵权之诉。理由如下：

（1）原告有权选择诉求。由于本案是基于同一事实发生的违约与侵权之诉境合，至于原告选择违约之诉，还是选择侵权之诉，是原告的权利。本案的原告选择旅行社作为被告提起违约之诉，而不选择交通事故的实际加害人安徽省滁州市某旅游汽车公司提起侵权之诉，这是现行民事法律赋予原告的诉讼权利自由的体现。同时，合同第三条第三项约定的旅游公司不承担违约责任的情形与现行的法律规定不符，因此，合同中关于约定人身安全的免责条款属格式合同中的“霸王条款”，不能免责，被告应当承担原告的赔偿责任。

（2）合同依法成立、有效。原告所在单位与被告签订合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反现行的法律规定，且合法有效。本案虽然合同签订一方是原告所在单位，但是，实际出游人数看却是个人组成的群体而不是单位，这一点从原告、被告出具的合同约定的45人可以证实。同时，从被告向原告所在单位发出的《旅游出团通知书》内容也可以证实，通知书内容表明被告的旅游服务对象是包括原告在内的旅游团体，因此，该合同效力当然及于原告。

（3）被告违约，原告有权要求赔偿。我们理解：原告与被告签订的合同内容应当由多个运输行为共同组成，这里既有空中运输，也有地面运输。旅游合同作为一种特殊的服务合同，游客的人身安全应当属于旅游公司的服务和质量标准，同时保障游客的人身安全也是合理、合法的约定，也是一种交易习惯。被告负有将原告等所有参加旅游的人员安全运送到目的地的法定义务，这是旅游合同中的一种特殊服务和质量要求。原告在被告安排的车辆在运输过程中发生交通事故，虽然旅游公司本身没有侵权，但是其没有将原告安全送达到目的地，没有履行完毕法定的义务，因此，被告必须承担由此产生的违约责任。因此，原告有权要求被告赔偿损失。

（二）本案的争议焦点是否包括精神损害赔偿和赔偿范围。

（1）赔偿标准是否包括精神损害赔偿。由于本案的原告选择了违约之诉，而从目前人民法院审理案件的实际情况而言，通常是处理因一方违约产生的实际损失，没有将精神损害纳入到赔偿的范围之内；侵权之诉则更多地涉及到实际损失和精神损害赔偿的范围。根据《合同法》第122条的规定，在违约之诉中，原告不能同时提出人身损害赔偿和精神损害赔偿两种诉求，也就是说，原告不能在违约之诉中提出精神损害赔偿，因此，本案赔偿的标准不能包括精神损害赔偿，只能是交通事故发生时给原告造成的实际损失。原告精神损害赔偿的诉讼请求不能支持。反言之，本案原告如果选择侵权，则按照我国现行法律规定，可以主张精神损害赔偿。

（2）赔偿的范围。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》规定，本案原告发生交通事故后，分别住院治疗，且原告为单位与旅游公司签订合同，同时经司法鉴定伤情分别为十级伤残等级，因此，应当支持原告的残疾赔偿金、误工费、住院伙食费的诉讼请求。

（三）原告后续治疗费等费用是否应当支持。

《合同法》规定了损害赔偿的可预见性赔偿原则，通常这是指双方在履行合同过程中对一方或双方可预期的财产或利益造成损害（损失）。就本案而言，一方面，原告伤残的后续治疗费具有相当成分的不特定性，需要治疗多长时间、需要从哪些方面治疗，需要花费多少才能完成治疗，达到原告的满意，诸多不确定的因素决定了治疗本身无法确定赔偿的数额；另一方面，对法官而言，究竟赔偿多少才能达到合情、合理、合法，且以今天的损伤现实设定明日的赔偿数额不论是在法律层面上还是在操作层面上都存在一定的困难。因为本案是违约之诉，原、被告在合同条款中对上述可预见的事实没有明确的约定，当然在这种特殊的服务性合同条款中不能也不可能设定这样的内容，而要以预见性的损失来赔偿原告，则只能是沿用或参照侵权之诉的标准，这在某种意义上讲，又违背了合同法的立法精神，鉴于此，只有在受害一方当事人向法院提出明确、具体的证据，证明其治疗的期限、治疗的手段或方法、治疗的具体金额，否则不应支持原告的后续治疗的费用。

综上，依照合同法的有关规定，法院支持原告的残疾赔偿金、误工费、住院伙食费，因原告的证据不足而驳回原告提出的精神损害赔偿、后续治疗费用是合理、合法的。

江苏省金坛市人民法院