「案情」

原告：衣可绮服饰（上海）有限公司（以下简称衣可绮公司）。

被告：周某某。

被告：上海中远商务有限公司（以下简称中远公司）。

1994年12月31日起，被告周某某成为被告中远公司拥有60％股份的主要股东，并担任该公司的法定代表人和总经理。1996年10月起，中远公司开始为衣可绮公司来料加工肩衬，衣可绮公司法定代表人井口清治为此曾去中远公司进行过实地考察，井口清治及公司总经理华文野由此认识了被告周某某。1996年12月，被告周某某被衣可绮公司聘为技术及质检部负责人，直至1997年9月。

1997年2月27日，衣可绮公司与中远公司签订了一份肩衬生产合同，由中远公司为衣可绮公司加工服饰用肩衬。该合同是由中远公司厂长朱霖起草后，经衣可绮公司法定代表人、总经理同意，在衣可绮公司处打印，然后由衣可绮公司总经理华文野、中远公司厂长朱霖在该合同上签字盖章。周某某作为衣可绮公司的部门负责人，参与了该合同的签订过程，但未作为任何一方的人员在合同上签字。签订该合同的同时，衣可绮公司还与松江锦绣校服厂签订了一份类似的合同。根据该合同，衣可绮公司在1997年度向中远公司给付了加工费（略）.77元，按利润率26.5％计算，中远公司获得利润为（略）.05元；1998年度向中远公司给付加工费（略）.59元，按利润率26.5％计算，中远公司获得利润为63039.94元。

周某某在衣可绮公司任职期间，曾代表该公司对外签订过代购汽车、加工生产等合同五份。

1998年11月，衣可绮公司向上海市浦东新区人民法院提起诉讼称：被告周某某隐瞒担任被告中远公司法定代表人和主要股东的事实，被聘为我公司生产部经理，负责产品开发与加工。周某某利用此职务便利，欺骗我公司与中远公司签订了1997年2月27日肩衬生产合同。合同签订后的两年中，周某某利用其拥有的中远公司，从加工款中共获净利（略）.99元。被告的行为违反了我国公司法第五十九条、第六十一条有关公司董事、经理忠实义务、竞业禁止的规定，应将与我公司进行交易所获得的利润归还给我公司。请求判令两被告向我公司归还两年中所获利润（略）.99元。

被告周某某答辩称：1996年底，原告董事长井口清治在明知我为中远公司法定代表人的情况下，要求我到其公司担任技术科长。技术科长仅是部门负责人，非公司法意义上的经理，不具有全面管理公司的权利，不承担公司董事、经理、监事应尽的义务。原告与中远公司签订生产合同时，我未代表任何一方在合同上签字。如果我违反公司法竞业禁止的规定，也因是中远公司的法定代表人，只是针对中远公司而言，并不针对衣可绮公司。请求驳回原告的诉讼请求。

被告中远公司答辩称：衣可绮公司在明知周某某的真实事实情况下，要求周某某到其公司任生产科长，影响了我公司的经营管理。周某某的行为违反了公司法第五十九条、第六十一条有关公司董事、经理、监事竞业禁止的相关规定，受害人应为我公司，不应成为原告的追诉对象。我公司与原告签订的生产合同，周某某不是任何一方的代理人，合同内容对原告亦无不公正之处，有的条款对我公司较为苛刻。请求驳回原告的诉讼请求。

「审判」

浦东新区人民法院经审理确认上述事实。认为：董事、监事、经理作为公司的受托人，应尽忠实信用的义务。公司法第五十九条规定，董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。第六十一条第一款规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。第二款规定，董事、经理除公司章程规定或股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易。在本案中，周某某不论如原告所称为原告的生产部经理，还是如被告所称为技术科长，均为公司的部门负责人，而非公司法意义上的经理，不享有公司法第五十条有关经理的法定概括授权。周某某在原告公司任职时曾代表原告对外签订过五份合同，是原告对周某某的特别授权。中远公司为原告生产服饰用肩衬，双方产品并非同种类或可替代之关系，只是一种加工协作关系，不同于同业竞争。故对原告而言，周某某的行为不属竞业禁止的范围。根据诚实信用原则，周某某接受原告特别授权时，亦应对原告尽勤勉忠诚的义务。就案涉合同而言，周某某虽参与了合同的签订过程，但未作为原告的代理人在合同上签字；且在原告与中远公司合作前，原告董事长、总经理已与周某某相识，原告董事长还曾到中远公司实地考察过，从有协作意向到签约历经三个月，故合同的签订过程无不公正之处。从合同内容看，部分条款对中远公司较为严格，且与原告同松江锦绣校服厂同时签订的肩衬生产合同条件基本相同，与原告同以前合作者签订的合同条件也基本一致，故案涉争议合同内容无显失公平之处。原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律根据。根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，该院于1999年2月10日判决如下：

原告衣可绮公司的诉讼请求不予支持。

衣可绮公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，称：周某某隐瞒其系中远公司法定代表人身份，又担任我公司生产部门经理，并利用职务之便，诱使我公司与中远公司签订生产合同，违反有关法规，其所获非法利润应予返还。请求撤销一审判决，改判由两被上诉人返还所获非法利润。

被上诉人周某某、中远公司答辩请求维持一审判决，驳回衣可绮公司的上诉。

上海市第一中级人民法院确认一审认定的事实属实。认为：周某某作为上诉人部门负责人，并非公司法意义上的经理，经上诉人授权，其方可行使相应的职务行为。案涉生产合同，周某某仅为参与者；该合同的签字人为上诉人总经理，并加盖了单位公章，该合同内容也无显失公平之处。周某某是身兼中远公司法定代表人及上诉人部门负责人双重身份，但上诉人与中远公司是加工协作关系，不构成同业竞争，故周某某对上诉人而言，不应适用竞业禁止的规定。原审据此认定上诉人诉请无事实与法律依据，并无不当。上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于1999年6月1日判决如下：

驳回上诉，维持原判。

「评析」

本案原告衣可绮公司依公司法第五十九条和第六十一条规定对周某某提起诉讼，是认为周某某属公司法所指的董事、经理一类主体，其行为属违反忠实义务、竞业禁止义务的行为。这种认识是否成立，与对公司法的相关规定的正确理解紧密相连。

首先，公司法所指的董事、经理一类主体，是公司一级的法定、必备和常设的业务执行机关的成员，其中董事是指构成董事会的成员，经理是辅助董事会执行业务、负责公司的日常经营工作的高级职员，公司经理并不包括公司下设部门的部门经理或负责人。也就是说，公司董事、经理为公司特定层次和特别选举、聘任程序产生的负责公司事务的特定成员，并不是泛指公司及公司所设部门的任何有此称谓的成员。周某某仅是原告衣可绮公司聘任的公司内设部门的一个负责人，无论其称谓是经理还是其他，都不属公司法所指的公司一级董事、经理成员。

其次，公司法关于公司董事、经理忠实义务、竞业禁止义务的规定，虽然规定了义务主体的特定不作为义务，但义务主体本身也是特定的，而不是不特定的，即必须是具有公司董事、经理身份的人，而不是具有其他身份的公司成员。由于周某某仅是衣可绮公司内设的一个部门的负责人，因此，公司法关于公司董事、经理忠实义务、竞业禁止义务的规定，就不应当适用于周某某。

再次，公司法第六十一条第一款关于“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”的规定，是关于同业竞争禁止的竞业禁止的强制性规定。它的适用条件，其一，应当是公司的董事、经理不得同时自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，即公司的董事、经理同时自营或者为他人经营的营业内容不能与其任职公司的营业内容相同，相同者，就构成同业竞争；或者其二，自营或者为他人经营的营业内容虽与其任职公司的营业内容不同，但活动有损于本公司利益，如双方签订的合同显失公平。在本案中，衣可绮公司与中远公司签订的合同在性质上是加工承揽，中远公司是为衣可绮公司加工其生产所需的“零配件”，不是与衣可绮公司竞争同一种加工承揽业务；同时，该合同的内容也无显失公平之处。所以，在事实上，周某某即便是衣可绮公司的经理，也代表该公司与中远公司签订了案涉合同，也因营业内容不同和合同并无显失公平之处，其行为不存在违反竞业禁止的问题。

在处理竞业禁止问题时要注意的一点是，公司董事、经理违反公司法第六十一条第一款的规定，从事与所任职公司的同类营业或者损害公司利益的，给予公司的救济权是应当将其所得收入归公司所有，即公司可以对违规董事、经理行使归入权。这就表明：一方面，公司董事、经理的违反竞业禁止行为对外所产生的法律关系，并非是当然无效，即一般不涉及由此产生的本公司与他人法律关系，只处理本公司与本公司董事、经理的关系；另一方面，法律明文规定是将违规董事、经理的所得收入归公司所有，而不是将与本公司建立外部法律关系的他人的收入归公司所有。据此，在公司法竞业禁止案件中，作为被告的只应当是公司的董事或经理，不应把与本公司建立外部法律关系的他人也列为共同被告，并将他人应得收入也算入是违规董事或经理的“所得收入”之中一并请求。