原告：某市大成贸易公司

被告：某市金城房地产开发公司

第三人：某市建设银行

（一）案情

1993年7月5日，金城房地产开发公司（以下简称金城）与该市建设银行签订一份协作合同，合同规定双方共同建造A大厦，建设银行负责A大厦后期资金的全部投入，约人民币1亿元左右，金城则将其己建成的B大厦抵押给建设银行。建设银行按常规投入资金利率加两个点计算，并保证每笔资金使用周期为一年半。建设银行的合作利润为资金实际投入量的10％。建设银行负责投入的资金由金城到其信贷部门办理抵押贷款手续。协议签订后，金城公司曾分九次与建设银行订立抵押贷款合同，但都未办理登记手续。金城前后共贷款1亿零50万元作为建设银行的投资。

同年12月10日，金城因资金缺乏，遂将B大厦卖给大成贸易公司（以下简称大成），每m2出售价为6580元。1994年3月1日，大成依约支付了定金和第一笔购房款8000余万元。同年12月底，因房地产市场疲软，房价下跌至4000元/m2左右。大成提出金城已将B大厦抵押给建设银行，在出售时未告知这一情况，构成欺诈。遂以欺诈为由诉至法院，请求撤销合同。而建设银行在被追加为第三人以后，也提出金城在转让B大厦时未征得其同意，要求将B大厦拍卖，并由其获得所得价款，以充抵金城的欠款。

（二）对本案的不同观点

第一种观点认为：金城在将B大厦出售给大成时，应当告知大成B大厦已经作抵押的情况，但金城隐瞒了这一重要情况，因此构成欺诈。

第二种观点认为：尽管金城在转让B大厦时隐瞒了大厦已作抵押的真实情况，但是还不能构成欺诈，大成之所以要求确认合同无效，是因为房地产市场疲软造成的。如果确认合同无效，则将大成所应承担的交易风险转嫁给了金城。

（三）作者的观点

我认为分析本案首先应当区分两种关系，即金城与建设银行的关系和金城与大成的关系。下面将分别对此作出阐述：

1.金城与建设银行的关系

金城曾与建设银行订立了一份协作合同，同时双方又订立九份抵押贷款合同，那么双方究竟是协作关系还是抵押贷款关系严格地说，协作合同不是规范的法律用语，当事人实际上是签订一份共同投资、共享利润的合伙型的联营合同。但是双方联营合同实际上是一种虚假的民事行为，其真实意图是抵押贷款，并由建设银行获取高额利息。为什么说双方的法律关系实质上是抵押贷款关系其原因在于：双方在合同中约定建设银行按常规投入资金利率加两个点计息，合作利润为资金实际投入量的10％，但建设银行并不承担A大厦的经营风险，而且建设银行所谓的投资是由金城办理了抵押贷款手续，因此它不符合协作合同所应具备的共同投资、共担风险的特点。尤其应当看到，在联营合同中，联营各方共同投资，任何一方都不能为另一方担保投资的回报，更不能以自己的财产作抵押，以担保另一方获得高额利润，否则不仅根本违背了民法的平等原则，而且也完全不符合联营的性质。而本案中当事人双方的真实意图在于，由银行贷款1亿元给金城用于房地产投资，而金城则以其所有的B大厦作为抵押，但由于建设银行不满足于仅获得贷款利率的利益，希望获得更大的收益，而又为避免更改法定贷款利率，因此采取上述所谓的联营方式，使银行获得按常规投入资金利率加两个点计息和资金实际投入量的10％的利润等好处。

应当指出，即使当事人双方并未从事虚假的民事行为以掩盖真实的民事行为，那么双方订立的上述合同也是无效的。一方面，建设银行从事房地产开发的活动本身超越了其经营范围，根据我国《商业银行法》第2条的规定，商业银行是指依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。建设银行从事房地产开发活动违背了《商业银行法》第74条有关商业银行不得投资于非自用不动产的规定。另一方面，该合同的核心条款属于联营合同中的保底条款。所谓保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍然收回其出资和收取固定利润的条款。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条的规定，“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。由于保底条款属该合同的核心条款，据此，该合同应属于无效合同。

确认金城和建设银行所订立的协作合同无效，其实际意义在于使保底条款无效，也就是使建设银行不得依合同的规定计息和收取固定利润。而确认该合同无效并不影响双方抵押贷款合同的成立并生效。因为抵押贷款合同是另一个合同关系。该合同从内容到形式均不违背法律规定，因此应认为是合法有效的。

问题在于金城按合同规定将B大厦抵押给建设银行时，并未办理抵押登记手续，该抵押是否有效，这就涉及到对抵押登记的效力认定问题。在我国《担保法》颁布以前，对抵押物登记缺乏统一的规定。而学者对此存在两种不同观点。第一种观点认为登记是抵押的成立和生效要件，任何抵押未经登记都是无效的。第二种观点认为，抵押登记仅具有对抗第三人的效力，抵押合同经双方协商一致即生效。但如果当事人未进行抵押登记，抵押权人就不能对抵押物享有一种物权，并以此对抗第三人。从我国司法实践来看，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条，抵押合同已经成立，依据诚实信用原则产生的附随义务，一方应当协助另一方办理登记手续，如果抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。我国立法实践的发展，更倾向于抵押登记只是设定抵押权，而不影响抵押合同本身的效力，权利人可以依合同请求抵押人履行合同，进行抵押登记，取得抵押权。如社科院起草的物权法草案建议稿第310条规定“抵押合同自成立之日生效”及第312条规定“抵押权自抵押登记之日设定”，中国人民大学民商法律科研中心起草的建议稿第391条规定“抵押合同的成立和生效，适用《中华人民共和国合同法》的有关规定”及第393条规定“抵押权自登记之日成立”。我认为，因为当事人签订抵押合同应受到法律保护，不能因为未经登记而宣告合同无效。事实上，抵押合同的有效是登记的前提条件。登记只是使抵押权人享有抵押权，并据此对抗第三人。根据这一分析，在本案中尽管当事人未办理抵押登记手续，但不能认为抵押合同无效。在没有登记的情况下，建设银行对B大厦享有何种权利我认为由于B大厦已作为抵押物抵押给建设银行，金城在转让抵押物时应当通知建设银行，并应将转让B大厦所获的价款提前清偿债务。否则，建设银行有权诉请金城承担违约责任，并有权要求金城以其卖得的价款清偿债务。但是如果金城已将B大厦交付给大成，建设银行则不能根据其与金城达成的抵押合同要求确认金城与大成的买卖合同无效，并对B大厦在拍卖后所得的价款优先受偿。因为，抵押合同未经登记，不能对抗第三人，建设银行享有的只是一种合同债权，而不是物权，它不能以其债权对抗大成贸易公司。

2.金城与大成的关系

金城将B大厦以6580元/m2的价格卖给大成时，确实没有告知大成B大厦已设立抵押。严格地说，在某一财产之上设立抵押，使该财产承受了法律上的负担，抵押的设立也必然使财产的所有权受到限制，所有人对该财产不能像未设立抵押的财产那样行使充分的所有权。为了保障抵押权人和受让人的利益，法律要求抵押人在转让已经抵押的财产时，应当通知抵押权人和告知受让人，否则转让行为是无效的（《担保法》第49条）。然而，在我国《担保法》颁行以前，我国法律法规未明确规定抵押人应当向受让人告知财产已设立抵押的义务。因此，金城在转让B大厦时，依当时法律金城确无法定义务告知大成B大厦已设立抵押的情况。当然，这并不是说金城不应当告知大成B大厦已设立抵押的情况。依据我国民法诚实信用原则的内容，金城应负有向大成如实告知B大厦已设立抵押的情况，否则是不忠实和不诚实的。

尽管金城应当告知B大厦己抵押的情况，但没有告知大成并不必然构成欺诈。一方面，由于金城与建设银行订立的抵押合同并未登记，建设银行不能以此对抗大成贸易公司。因此，在金城将B大厦交付给大成以后，建设银行不能向大成主张抵押权，要求大成将B大厦返还给金城，使其实现抵押权。即使建设银行提出这一诉讼请求，法院也不应支持这一请求。这就意味着，无论在金城与建设银行之间是否存在抵押合同都不影响大成对已受让的B大厦所享有的权利。也就是说，即使金城具有隐瞒真实情况的行为，也丝毫不会给大成造成损害。另一方面，由于当时的法律并未规定抵押人在转让抵押物时，应告知受让人抵押情况，从而金城没有告知并未违反法定义务，而只是违反了诚实信用原则。如果将违反诚实信用原则的义务的行为均作为欺诈行为处理，将会导致欺诈范围的不适当扩大，使许多不应被宣告无效的合同被宣告无效。尤其应当看到，在本案中，大成购买B大厦时的价格为6580元/m2.而到当年12月底，房地产市场发生疲软，价格下跌至4000元/m2左右，这样，大成从购买B大厦的交易中非但未获利润，反而遭受严重亏损，但这种亏损仍属合理的交易风险的范围，而任何当事人从事交易活动，都应承担价格时涨时落的商业风险。不能在价格上涨对自己有利时主张合同有效，而在价格下跌对自己不利时就主张合同无效。从本案来看，大成以受欺诈为由要求宣告合同无效，实际上是不愿意承担房价下跌所带来的交易风险。如果支持大成的请求，实际上是将交易风险完全转嫁给金城，这显然是不符合诚实信用原则的。

总之，我认为，应维持金城与大成之间的合同的效力。确认金城与建设银行之间的协作合同无效，双方成立抵押贷款合同关系，金城应将转让B大厦所获得的价款清偿对建设银行的债务。