原告（反诉被告）北京市永诺工贸有限公司

被告（反诉原告）北京富坤建筑装饰工程有限公司

一、案情

2003年6月20日，北京市永诺工贸有限公司（以下简称永诺公司）与北京富坤建筑装饰工程有限公司（以下简称富坤公司）签订加工合同，约定永诺公司为富坤公司加工氟炭铝板及氟炭色，规格型号以图纸及加工明细单为准，数量400平方米，单价317元。富坤公司首付5000元，余款在货送到工程工地后2个月内付清。此外，合同还约定了其他内容。合同签订后，从2003年8月7日起，永诺公司开始为富坤公司的美林小镇工地送货。同年9月18日，永诺公司为富坤公司出具承诺书，承诺2003年9月21日晚12时前将富坤公司委托加工的余下的铝板全部送到美林工地，如果没有按时加工完成并送到美林工地，给富坤公司造成的损失及富坤公司影响业主美林房地产公司所属项目所有罚金一并负责。至同年9月21日，永诺公司共为富坤公司送货777.905平方米。截至同年11月6日，永诺公司共向富坤公司美林小镇工地送货914.8946平方米，价款共计（略）.59元。富坤公司已付加工款22万元，余款未付。永诺公司诉至法院，请求富坤公司给付价款（略）.16元，支付逾期违约金20000元。富坤公司辩称已经全额付款，请求驳回原告诉讼请求，并反诉称请求判令永诺公司承担其逾期交货造成的经济损失71812.88元。永诺公司称承诺书所承诺的货物已经如期送齐，超过承诺期限之后送的货，是富坤公司额外委托加工的，故不同意被告的反诉请求。

二、审理结果

通州区人民法院经审理认为，富坤公司主张永诺公司逾期交货，应当对其约定的交货数量承担举证责任，其不能举证证明永诺公司应交货的数量，导致逾期交货事实不能认定，应当承担相应的不利后果，故判决驳回富坤公司的反诉请求。

三、意见

本案的焦点问题在于富坤公司的反诉请求是否成立，对于该问题之认定，存在两种观点：

一种观点认为，永诺公司主张货已送齐，2003年9月21日以后所送货物是富坤公司追加委托的，应就该事实负举证责任，现永诺公司无法举证证明其主张，应承担相应的不利后果，故富坤公司的反诉成立，应判决永诺公司赔偿逾期交货给富坤公司造成的损失。

另一种观点认为，富坤公司主张永诺公司逾期交货，应就永诺公司逾期交货之事实承担举证责任，现富坤公司无法举证证明永诺公司在2003年9月21日前应当交货的数量，其主张永诺公司逾期交货则没有依据，故应驳回富坤公司的反诉请求。

笔者同意第二种观点，应判决驳回富坤公司的反诉请求，理由是：

一、举证责任的本质是法律要件事实处于真伪不明状态时因不适用以该事实为要件的法律规范而产生的不利后果的负担。举证责任是我国民事诉讼法学里的一个重要概念，历代学者对举证责任都花费了大量篇幅去论证。大体说来，举证责任在不同时期主要有三种界说：最初对举证责任的理解可以称为行为责任说，该说认为，举证责任是当事人在民事诉讼中，对于自己的主张负有提出证据，以证明其主张真实的责任。至于当事人提不出证据或者所提证据不足以证明其主张的真实性，是否一定要承担不利于自己的裁判，并作为我国民事诉讼法举证责任的一项内容，我国民事诉讼法的回答是否定的。从试行民事诉讼法颁布前后到八十年代中期，我国民事诉讼法教材都是从这一角度给举证责任下的定义。这一定义是与职权主义民事诉讼模式相适应的：当事人有提供证据的义务，但是这种义务只是作为法院查清事实的一种辅助，对法院无任何拘束力，当事人在民事诉讼中完全处于从属地位。后来，这种认识被双重含义说取代，该说认为，举证责任有两重基本含义：一是谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是指不尽举证责任应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任。双重含义说认识到了提供证据的责任和不能提供证据的结果应有所区别，但是还没有明确地把不能提供证据的结果与待证事实处于真伪不明的状态项联系，实际上还没有触及举证责任的本质。举证责任学说的第三个发展阶段是危险负担说，该说认为，举证责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明的状态时，当事人因法院不适用以该事实为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。这一定义把举证责任与诉讼中真伪不明的状态联系起来，明确指出了设定举证责任的目的就是为了解决当法院遇到事实存在真伪不明的状态时如何作出判决的问题。以上关于举证责任含义认识的三个发展阶段，与我国民事司法理念以及民事司法改革的发展都是紧密联系的。对举证责任的认识的变化，反映了我国法律界对客观事实的认识态度，承认民事诉讼中会出现真伪不明状态，是审判实践中的实事求是的表现，是司法理念的一大飞跃。这一概念内涵的变迁，也与我国民事司法改革的步伐相适应。我国证据制度改革的一个重要方面，是法院调查证据的职权逐渐弱化，以至于到目前，法院调查取证的范围已经极其狭窄，并且法律、司法解释已作出了较为明确的规定。危险负担说将举证责任与法律要件事实真伪不明的状态联系起来，道出了举证责任的本质。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确认了危险负担说，其第二条规定，"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"可以说，我国司法界已经接受了最为科学的举证责任含义的界说并以司法解释的形式指导审判实践。

二、根据举证责任分配的标准，主张合同权利的一方应就合同成立、生效事实负举证责任。在举证责任制度上，举证责任的内涵是重点，但难点在于举证责任分配。所谓举证责任分配，指按照一定的标准，将不同法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任。之所以进行举证责任的分配，主要是为了平衡各方当事人的利益，避免使原告承担全部事实的举证责任，使诉讼变得复杂和不经济。举证责任分配的原则有诸多学说，目前占主流地位的是德国著名民事诉讼法学大师罗森贝克为代表的法律要件分类说。该说首先将所有的实体规范划分为能够产生某种权利的规范和妨碍权利行使或使权利消灭的规范。根据上述划分，该说对举证责任进行了分配：主张权利存在的人，因为要求使用关于权利产生的规范，因此应就权利产生的法律要件事实负举证责任；主张权利消灭或者受到妨碍的人，应就权利消灭或者受到妨碍的法律要件事实举证。只有证明了法律要件事实的存在，法官才能根据当事人的请求适用该法律规范。尽管该说一直受到来自各方面的挑战，但是证明责任领域通说的地位仍未改变。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据问题的若干规定》也采纳了此种学说，并作了若干变通。该《规定》第五条规定，"合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。"此外，该《规定》第四条、第六条还针对某些特殊类别的案件，对举证责任作了不同于该原则的例外规定。

一、本案的关键问题是永诺公司2003年9月21日前应当送货的数量，而该事实根据现有证据无法查清，处于真伪不明状态。从表面看，本案双方争议的焦点是永诺公司交货是否逾期。判断违约行为是否成立，需要判明两个方面的事实，一是权利存在事实，即合同是否成立、生效以及合同约定的具体数量、价款、履行期限、履行方式等；另一方面是合同履行事实，即被告是否按照合同约定履行了该合同约定的义务。本案中，第一方面是权利存在的事实是由两个合同结合确立的，一个是双方2003年6月20日签定的书面合同，合同约定了加工数量、价格、交货时间等内容；另一个合同是双方的口头协议，双方通过口头协议，将交货时间变更为2003年9月21日，交货数量变更为超出合同约定的数量，但具体数量双方各执一词。第二方面合同履行的事实非常明确，永诺公司提交的出库单表明，其送货数量在9月21日前已达777.905平方米，远远超出了合同约定的400平方米。所以，判断永诺公司是否逾期交货的关键就在于双方口头协议约定的实际交货数量是否超过永诺公司实际送货的数量。由于双方均未提交足够的证据，导致该事实处于真伪不明的状态。

二、根据举证责任分配的原则，永诺公司应当在2003年9月21日前交货的数量这一事实的举证责任应由富坤公司承担。既然关键事实处于真伪不明状态，而法院又不能拒绝裁判，所以必须根据举证责任作出判决。本案的关键问题就在于如何分配举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中永诺公司应当在2003年9月21日交货的数量是富坤公司反诉请求得到支持的前提，作为合同的具体内容，该事实属于合同成立事实的范畴，故应由富坤公司负举证责任，现该事实处于真伪不明状态，应由富坤公司承担相应的不利后果。

根据上述分析，应当驳回富坤公司反诉请求。