原告李愷与被告北京市中政律师事务所签订委托代理合同，约定由被告代理原告的离婚诉讼，代理费五千元，合同有效期限自合同签订之日起至一审终结（判决、调解、案外和解、撤销诉讼）。

    2004年7月27日，原告与被告一起到崇文法院参加原告提起的离婚诉讼的法庭询问，经法庭调查查明，原告在距本案立案前六个月内曾提起过离婚诉讼后撤诉，此次起诉也没有新事实、新理由，原告向法庭申请撤回了起诉。后被告退还原告代理费三千元。

    原告诉称被告接受委托之时存在欺骗行为，导致自己的离婚诉讼未能立案，要求被告退还剩余的代理费二千元。被告辩称在签订合同时曾询问过原告是第几次起诉离婚，原告说是第一次。自己并没有过错，请求驳回原告诉讼请求。但是被告并未就自己询问过原告的事实提供证据。

    二、审理结果 

    一审经审理认为，中政律师事务所接受李愷的离婚诉讼委托后，指派该所律师崔旭作为李愷的第一审诉讼委托代理人。中政律所及崔旭律师应当诚实守信，勤勉尽责，充分运用自己的专业知识和技能，尽职尽责地根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托代理人的合法利益。被告称崔旭律师在接受委托后与李愷的谈话中，李愷明确表示以前没有提起过离婚诉讼，但其未能提供相关证据予以证明，且原告对此予以否认，故法院对被告此辩解不予采信。

    作为法律专业人士，且接受委托的系离婚诉讼案件，中政律所及崔旭律师应当明知“原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，人民法院不予受理”等法律规定，且应就此全面、客观地调查事实，收集证据。但其接受委托后，不认真履行职责，未对原告离婚诉讼是否符合法院受理条件等事实进行全面调查核实，致使原告撤回起诉，委托被告进行离婚诉讼的目的未能达到。被告作为委托人无权向原告收取报酬，故原告要求被告退还剩余两千元代理费的诉讼请求，理由正当，应予支持。 二审维持了原判。

    三、评析意见

    本案案情比较简单，但本案存在以下几个问题需要探讨。

    (一)律师事务所接受委托之后是否必须询问与案件有关的事实。

    有意见认为，合同是平等主体之间的一种契约，合同双方应当遵循诚实信用的原则。合同双方在订立合同之时对与合同履行过程中有关的重要事实应当尽到充分的说明义务，因此，原告作为委托人应当向受托人说明该案的全部事实，而不需要受托人询问。

    笔者不同意该意见，因为原、被告之间签订的是法律服务代理合同，同其他合同相比法律服务合同有着较大的特殊性。其一方当事人一般是不懂法律的普通公民而另一方是法律服务的专业机构。因此，我们就不能用合同法的基本原理来要求法律服务合同的双方。

    被告作为法律专业机构，在接受委托之后最大的责任就是了解该案案情、搜集证据、尽职尽责地为委托人办理与案件有关的事务。同时原告作为普通公民，不了解法律条文，不知道自己的哪些事实会对案件产生多大的影响，因此，被告有义务询问与案件有关的重要事实。如果因为被告没有尽到询问义务而造成原告损失的，应当承担相应的责任。

    就本案而言，作为代理离婚诉讼的律师应当明知《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十四条第二款的规定，即“原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，可比照民事诉讼法第一百一十一条第（七）项的规定不予受理。”因此原告以前是否起诉过离婚对该案应该有着重要影响，被告有义务对该事实进行询问，如果被告没有询问就没有尽到询问义务，应当承担相应的责任。

   (二）本案举证责任应如何承担。

    以上确定了被告有义务询问案件事实，但就被告是否询问过原告应由谁来承担举证责任呢？有人认为根据“谁主张、谁举证”的原则，既然原告主张被告没有询问就应当由原告承担举证责任。而笔者认为应由被告来承担举证责任，原因如下：

    1．就举证能力而言，被告的举证能力要强于原告。

    根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有规定及其它司法解释无法确定举证责任承担时，人们法院应当根据公平和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”被告作为法律专业机构应该有严格的程序，应当对与案件有关的重要事实进行记录和保留。例如，作为受托人，被告应当对委托人所说的与案件有关的重要谈话记成笔录，对委托认提供的证据进行登记，对其他证人的证言进行记录保存等等。原告作为一般人不可能对代理过程中的任何谈话进行保存。就本案而言，如果让原告举证证明被告没有询问过自己相关事实显然是不大现实的。因此，本案让被告证明自己曾询问过原告相关事实则比较合理。

    2．让被告承担举证责任能督促律师事务所规范法律服务过程。

    作为给公民提供法律服务的专业机构，律师事务所应当有严格的程序。让律师事务所承担举证责任能够督促它们在办理案件过程中重视书面材料的记录和整理，以便促进其更好地为当事人服务。

    综上分析，原告只需要证明自己同被告之间存在法律服务代理合同，同时自己的诉讼没有实际进行下去即可，不需要证明被告没有询问过自己相关事实。相反，被告应当就自己曾询问过原告是否曾起诉过离婚这一事实承担举证责任。本案中，被告没有证据证明自己曾询问过原告是否曾起诉过离婚的事实，因此应当承担败诉的后果。故笔者认为，一、二审判决是正确的。

 周琳 马志星