[案情]

2000年9月13日晚10时30分，产妇万某因孕9月，阵发性腹痛见红2小时，在其丈夫王某陪同下到某镇卫生院就诊。经诊断为“孕产40周宫内妊娠待产”，被收住入院。万某在该院因“第一产程停滞”，不能顺利分娩，该院于9月14日晚11点40分许，派医护人员将万某护送到三峡大学仁和医院（以下简称仁和医院）治疗。仁和医院对万某入院初步诊断为：“1、孕1产。孕40+3周头位临产；2、滞产；3、先兆子宫破裂；4、胎儿宫内窘迫；5、妊娠合并感染。”该院随即对万某进行剖宫产术，于9月15日1时5分取出一男婴（即王宇飞）。手术完毕后，于3时25分将万某送入病房，对其行一级常规护理。当日凌晨4时，万某呈“神志不清，烦躁不安，呼吸急促”状，仁和医院向其家属告病危，并对万某实施抢救。凌晨6时，万某经仁和医院抢救无效死亡。仁和医院对万某死因诊断为：“1、感染性休克；2、中毒性心肌炎；3、电解质紊乱；4、多脏器功能衰竭（心衰、呼衰）；5、妊高症”。万某死亡后未进行尸检，万某家属于当日将其尸体运回安葬。同年9月18日，王某（万某丈夫）以仁和医院对病人极端不负责任致万某死亡为由，要求仁和医院妥善处理万某死后事宜。仁和医院于9月22日作出《万某医疗事件技术鉴定书》，确认该事件不属医疗事故，院方不存在过失，不负任何责任。王某对此不服，向某市医疗事故鉴定委员会申请鉴定，该委员会认为，仁和医院对万某的死因诊断为可能因素，但对产妇死后未行尸体病理解剖，故难以确认万某的死亡原因，不能就此医疗事件作出鉴定结论。2001年3月17日，仁和医院与王某之父王长均就万某死亡补偿问题达成协议：“1、医院认为产妇死于严重感染、中毒性心肌炎、妊高症所致的心源性休克，严重电解质紊乱，不是医疗事故。2、医院对家属处于人道主义的角度，给予一次性经济补偿人民币9000元整。3、此协议为终结一次性了结，双方自签字之日起生效，家属不再追究医院任何责任，也不向人民法院起诉。永不反悔。”协议签订后，王长均在仁和医院领取现金9000元。2002年2月2日，王某、王宇飞、万某生父母万祥贵、张光珍向法院提起诉讼，要求某镇卫生院、仁和医院赔偿各项费用84925元。

[审判]

一审法院审理认为：万某在某镇卫生院、仁和医院治疗后死亡的事实清楚。两医院的对万某实施助产、诊疗的过程中虽存在一定过失，但其过失行为是否是导致万某死亡的原因不清。万某死亡后，双方对其死亡是否构成医疗事故均未提出异议，且未对万某进行尸检，从而导致对其死因无法确定，对此，原告方也有责任。仁和医院补偿万某家属9000元的事实并不表明医院的治疗行为构成医疗过错。对四原告的诉讼请求，法院难以支持。据此，一审法院根据上述事实和理由，判决如下：

驳回原告王某、王宇飞、万祥贵、张光珍要求被告某镇卫生院、仁和医院赔偿的诉讼请求。

四原告不服判决上诉称：1、一审判决已经认定被上诉人存在医疗过失行为，则应判二被上诉人承担相应民事责任。2、某市医疗事故鉴定委员会认为仁和医院对万某的死因诊断为可能性，被上诉人未能举出充分证据证明其对万某的诊疗不存在过错，则被上诉人应承担赔偿责任。因此，请求二审法院依法撤销原判，予以改判。

二审法院审理认为：万某先后在被上诉人某镇卫生院、仁和医院治疗，经仁和医院抢救无效死亡的事实清楚，上诉人主张的损害事实存在。依民法原理，被上诉人应就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，二被上诉人所举万某的病历档案不足以证明其不存在医疗过失。对于万某的死因，某市医疗事故鉴定委员会认为不能作出鉴定结论，说明就现有证据对万某的死因无法作出判断。由于二被上诉人负有举证义务，在万某死因无法判断的情况下，说明二被上诉人未能举出充分证据证明万某之死与二被上诉人的医疗行为不存在因果关系。故可推定二被上诉人在对万某的诊疗过程中存在过失，其诊疗行为与万某之死存在因果关系，二被上诉人应对万某之死承担赔偿责任。二被上诉人的过错大小亦属其举证责任的范围，鉴于二被上诉人对此也未举出充分证据，本院认为由二被上诉人平均承担责任合理。原判在认定二被上诉人存在医疗过失的情况下认为由于万某的死因不清，对上诉人的赔偿请求不予支持，实质是将死因的举证责任确定由上诉人承担，这不符合民法原理。纠纷发生之时，对于医疗损害赔偿纠纷，由医院承担其无过错及其医疗行为与损害结果之间无因果关系虽无明确的法律规定，但医疗纠纷的特殊性及双方当事人的举证能力决定了医院承担有关举证责任能更好地体现公平原则和诚实信用原则。故一审将举证责任负担的风险确定由上诉人承担不当。上诉人主张的各项损失，应依法认定。对于被扶养人生活费，应以死者生前实际扶养的、没有生活来源的人为限，万祥贵、张光珍不符合上述条件，该二人的生活费不应支持。死亡补偿费，具有精神损害抚慰金的性质，与精神损失费不能同时主张。上诉人主张的医疗费，其未提供医疗费单据，本院只能认定仁和医院认可的1250元。仁和医院已支付给上诉人的9000元，应从其应赔偿数额中扣除。仁和医院垫付的婴护费3114.40元，上诉人同意从仁和医院赔偿数额中减出，本院照准。上诉人主张的其它各项损失，应予认定。故上诉人主张的赔偿项目，本院确认应支持的为：死亡补偿费21900元（6元×365天×10年）、王宇飞生活费17520元（6元×365天×16年×1/2）、丧葬费3200元、医疗费1250元、鉴定费800元、护理费90元、住院伙食补助费45元、交通费、误工费、住宿费等共500元，以上共计45305元。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人的上诉理由成立，对其请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决如下：

一、撤销一审法院民事判决；

二、某镇卫生院于本判决生效后10日内赔偿王某、王宇飞、万祥贵、张光珍22652元；仁和医院于本判决生效后10日内赔偿王某、王宇飞、万祥贵、张光珍22652元（已付9000元，扣减3114.40元；实际还应支付10537.60元）。

[评析]

从本案来看，一、二审所认定的案件事实是一样的，但在适用法律、对证据的采纳和处理结果上却截然相反，其焦点和实质问题在于如何理解医疗损害赔偿纠纷的法律适用、归责原则并应用归责原则来裁量当事人的过错责任，来确定赔偿范围及标准。

一、关于医疗损害赔偿纠纷的法律适用问题。

当前，适用什么法律来处理医疗损害赔偿纠纷，涉及到赔偿的诸多问题。在适用法律方面，既涉及《民法通则》、《消费者权益保护法》；又涉及《合同法》和《医疗事故处理条例》。医疗损害赔偿所引起的法律关系是民事法律关系，患者到医院就医，与医院产生的是一种平等主体之间的医疗服务关系，即民事权利义务关系。医院享有收取医疗服务费的权利，负有及时、正确及符合医疗规程为患者进行医疗服务的义务；患者享有及时、正确得到医疗服务的权利，负有支付医疗费的义务。在这种医疗服务关系中，医院因过失侵害患者的生命健康权，这属于《民法通则》的调整范围，即《民法通则》第一百一十九条规定的侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。那么，能否适用《消费者权益保护法》呢患者到医院就医，是为了治病，医院治疗是为了救死扶伤，这是医生的天职，不能拒绝这样形成的医疗关系，双方都是被动的，有时是无可选择的，因此，患者并非是完整意义上的“消费者”，医院也谈不上对患者“欺诈”。同时，在我国，虽然医疗机构的福利性质在逐步淡化，营利性质逐步明显，如果发生纠纷硬要依照《消法》第四十九条的规定判令医疗机构双倍返还医疗费，即无法与《消法》适用的前提条件“欺诈”经营相套用，不仅不符合我国国情，一定程度上说也不能最大限度的保护受害人的合法权益。医疗损害赔偿纠纷能否适用《合同法》来调整呢答案也是否定的。虽然从表面上看，医疗服务合同也是一种平等主体之间设定、变更、终止双方权利义务关系的一种协议，但由于医疗服务合同的特殊性、意外性和多变性，也就不存在履行合同中对瑕疵担保允诺，一旦产生纠纷，患者要以追究违约责任是难以保护自己的合法权益的，法律从这个角度也无法更好的救济当事人。如果产生纠纷，患者提起“侵权之诉”法院只能依照《民法通则》来审理此类纠纷。

另外，《医疗事故处理条例》是国务院颁布的行政法规，对医患纠纷的处理，比起已经废止的《医疗事故处理办法》确是有了一大进步，也只是对于发生了医疗事故的情况下提出了比较明确的赔偿意见。但是，民事损害赔偿实行的是“实际损失实际赔偿”原则，虽然在特殊问题上也有实行“限额赔偿”的情况，但这仍属于民事赔偿的性质，而医疗事故上的“赔偿”并不属于民法上的“限额赔偿”。同时，《医疗事故处理条例》是国务院制定颁布的行政法规，不能和作为“基本法”的《民法通则》的规定相抵触。因此，处理不属于医疗事故的损害赔偿纠纷，只能适用《民法通则》的相关规定。

二、关于医疗损害赔偿纠纷的归责原则问题。

我们知道，归责原则是指在确定有损害的情况下，依据何种标准和原则确定赔偿责任人的民事责任。医疗损害赔偿纠纷案件属于特殊侵权责任范畴，即赔偿责任人是依据法律的规定为他人的行为后果负责，即损害人与责任人相分离。在这类纠纷中，承担责任的往往是医疗机构，而造成损害赔偿的主体往往是医务工作人员。在法律上，对医疗机构采取严格责任，即无论该医疗机构规章制度多么严谨、管理如何周密，从民事审判角度而言，医患纠纷虽然未被医疗部门确定为医疗事故，但只要存在给患者造成损害的事实，就要追究医疗机构的民事责任；医疗纠纷是特殊侵权纠纷，按照《民事诉讼法》的规定，就造成损害而言，应由医疗机构举证证明自己对造成损害有无过错。这种由医疗机构作为被告时要向法庭出示证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系以及没有发生医疗过错的证据的行为，就是医疗纠纷举证责任倒置。如果医疗机构对此举不出证据，将要承担败诉的责任，并对患者的损失给予赔偿。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定，对2002年4月1日后尚未审结的民事一、二审案件，不适用该《规定》，但其实质精神与《民事诉讼法》关于特殊侵权纠纷案件的举证规则是一致的。该《规定》对医疗损害赔偿纠纷的举证责任规定为“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”依照《规定》，对于医疗损害赔偿纠纷，受害一方只要举证证明与医疗机构之间具有医患关系，并且有损害后果发生，就足可获得司法救济的权力。在这里，法院法官要考究的是医疗机构能否举出证据证明损害与医疗技术人员的诊疗行为有无关系。除非医疗机构能证明损害是由于疾病的自然回归，或医学技术发展的局限，除此之外，医疗机构都应该承担相应的民事赔偿责任。

三、关于医疗损害赔偿范围及标准问题。

在处理医疗损害赔偿案件中，对于有医疗事故鉴定结论并被定为医疗事故的，该证据被确认的，医疗机构应负赔偿责任自属当然。但对于医疗事故鉴定结论为不属于医疗事故的，或者没有医疗事故鉴定的，不等于医疗机构不负民事责任。对于有些情况下，客观上丧失了鉴定条件或根本不可能再作出医疗事故鉴定的，就只能根据医疗机构在医患关系中的义务和医疗中的职责来具体评定。当然，由医院承担其无过错及其医疗行为与损害结果之间无因果关系虽无明确的法律规定，但医疗纠纷的特殊性及双方当事人的举证能力决定了医院承担有关举证责任能更好地体现公平原则和诚实信用原则。从一定程度上说，作为被告的仁和医院，对患者在医疗手术后死亡，有封存保管现场实物的义务和及时申请尸检的义务，但其不积极作为，即应推定其有过错，这就是义务人不履行义务必须要承担的风险后果。依照《民法通则》第一百一十九条之规定，侵害公民身体造成死亡的，除应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，还应当支付丧葬费，死者生前扶养的人必要的生活费等费用。本案中，二审法院参照民法原理，根据原告的诉讼请求予以确认和支持的有医疗费、死亡补偿费、丧葬费、被扶养人王宇飞生活费、鉴定费、护理费以及必要的交通费、住宿费、误工费等，应该说既符合民法原理，又通过法律途径实现了对一方当事人的司法救济，是完全正确的。

四、关于精神损害赔偿问题

精神损害是指财产损害以外的损害，这种损害给受害者带来了肉体和精神上的痛苦，而由于这种痛苦，无法以量计算，为了减轻受害者的痛苦，以一定金钱补偿受害人的痛苦，同时给加害人一定惩戒，这就是精神损害赔偿。在我国，精神损害赔偿具有填补损害、精神抚慰和制裁违法三种功能，旨在弥补精神利益损害可能化为物质利益部分的损失，使受害人获得心理上的慰籍，同时也体现了对违法行为的制裁。按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神损害赔偿的原则是：（1）只适用于侵权赔偿案件而不适用合同、财产案件；（2）只适用于自然人而不适用于法人；（3）只适用于重大过失，一般过失未造成损害的不予精神损害赔偿；（4）特殊侵权案件因系替代、转承责任，而且适用严格责任原则和过错推定原则。本案中原告作为死者的近亲属，面对死亡，其有精神痛苦是客观存在的，但是，对于精神损害赔偿，要求比较严格，只是对于侵权致人损害造成严重后果的情况，法院可以根据侵权行为人的过错程度、侵害后果、赔偿能力等因素判令侵权行为人支付一定数量的精神损害抚慰金。就本案而言，二审法院判令二被告承担的死亡补偿费，具有精神损害抚慰金的性质，二审法院认为与精神损失费不能同时主张，完全符合最高人民法院的解释精神，无易亦是正确的。

五、关于原告王某之父的代理行为是否有效的问题。

我国《民法通则》第63条第1款规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。第66条又规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。从以上规定来看，无权代理即代理人没有代理权而进行的代理活动。无权代理有广义与狭义之分。狭义的无权代理，指的是代理人过去和现在都没有代理权，完全是冒用他人的名义进行民事活动。广义的无权代理除了包括狭义的无权代理外，还包括越权代理和代理权终止后的代理。所谓越权代理，是指代理人与被代理人之间虽有代理关系，但代理人只是对某一事项具有代理权，而对其他事项没有代理权，如果代理人对没有代理权的事项进行代理，即为越权代理。

从本案来看，一种观点认为，原告王某之父王长均的代理行为有效。理由是：2001年3月17日，王某之父王长均在事件发生后已与仁和医院就万某死亡补偿达成协议，双方意思表示一致。在万某死亡原因不明的情况下该协议不损害他人利益，应为合法有效，根据意思自治原则，应视为原告就此问题与被告解决，现原告重新请求二被告予以赔偿，违背了诚实信用原则，应不予支持。另一种观点认为，原告王某之父王长均的代理行为无效。理由是：仁和医院与王某之父王长均就万某死亡补偿问题达成的协议，需已履行，但因王长均未经本案四原告的共同授权，也未经四原告事后追认，系无权代理和越权代理。既然王长均的行为不是代理行为，其代理关系没有成立，那么，王长均与仁和医院双方签订的协议就应认定为无效协议。按照以上法律规定，未经被代理人追认的行为，所产生的一切法律后果应由行为人自己承担。笔者同意后一种观点。当然，二审法院从本案的客观情况出发，最后判定王长均所领取的补偿费9000元，从仁和医院所应赔偿四原告的款项中扣减，既充分体现了二审法官的自由裁量权，也更体现了司法过程中的公平与正义。