〔案情〕１９９６年高某、何某等１０人每人出资１０万元共同注册成立了发达公司，高某被众股东推选为公司法定代表人。２００３年，公司１０位股东经讨论决议对公司增资扩股，每个股东再出资４０万元。高某因一时拿不出４０万，便向朋友史某借款１８万元，史某要求将这１８万元算作他的入股款，到年底按股分红，高某私下答应了。事后，高某利用其公司法定代表人的职务之便，到工商部门办理公司变更登记时将史某的名字增添到股东名册中。年底史某要求按股分红，其余股东方知高某借款及将史某载入股东名册一事。众股东不同意史某参与分红，便以发达公司名义提起诉讼，请求确认高某擅自变更股东名册的行为无效，史某不具有公司股东身份。高某以公司法定代表人的身份参加诉讼，其余股东的代表何某等作为代理人参加诉讼。在诉讼中高某以发达公司法定代表人身份向法院要求撤诉，其他股东均不同意。高某代表公司撤诉将直接导致承认史某的股东身份，因此应否准许高某撤诉成为本案焦点。

〔分歧〕一种意见认为，民事权利是一种私权利，权利人可以随意处分。因此，高某作为发达公司的法定代表人，有权就公司诉讼中的权利进行处分，法院应当准许高某撤诉。另一种意见认为，高某的撤诉行为在有可能损害其他股东权益的情况下，法院不应准许高某撤诉，而应在查明案件事实的情况下作出判决。

〔评析〕本案表面上的争议焦点是高某作为公司法定代表人可否直接行使撤诉权利，但深层次的问题却是公司法定代表人是否有权直接决定吸纳其他人为公司股东。笔者赞同上述第二种意见，理由如下：

一、高某的行为是超越法定代表人职权的无效民事行为。公司法定代表人是否有权直接决定吸纳其他人为公司股东，这涉及到公司的权利机构。根据我国公司法第三十七条、第四十六条的规定可看出，有限公司的权利机构是股东会，而非董事长，我国公司法并没有赋予董事长任何决策权利，董事长作为公司法定代表人只是公司股东会决议的执行人，因此，董事长无权直接决定接纳他人为公司股东。公司法定代表人的权利来源一般来说有两种：一是法定权利，即公司法直接规定公司法定代表人享有的权利；二是意定权利，即由公司股东在成立之前形成的公司章程所赋予公司法定代表人为一定民事活动的权利。公司法没有赋予公司法定代表人决策权力，如果发达公司章程也没有规定法定代表人有直接吸纳股东权利的话，那么高某直接吸纳史某为公司股东的行为就是越权行为，高某擅自变更股东名册的行为属无效民事行为。有人认为高某的行为即使是无效行为，但构成了表见代理，该行为的后果还是应由公司承担。笔者认为这种观点混淆了代理行为与代表行为，法定代表人以法人名义实施民事行为在性质上属于一种代表行为，而非代理行为，法人的其他工作人员受法人的委托，以法人名义实施民事行为才是代理行为，二者性质不同。一般来说，法定代表人是公司中惟一无须授权而能直接代表公司的人，此外的任何人都必须经法定代表人授权后方能代表公司为民事行为。

二、高某的行为损害了其他股东的优先认股权。我国公司法第三十三条规定，股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。我国公司法没有明确股东在转让优先认股权时应否经全体股东过半数同意，但比照公司法第三十五条的规定理解，股东在向股东以外的他人转让优先认股权的仍应经全体股东的过半数同意。公司法第三十五条规定：“股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”本案中高某向史某筹款答应让史某入股的行为虽然并不是转让其原有的出资，而是转让一种“认股权”，对于这种“认股权”公司法规定了其他股东有优先权，但高某没有征得其他股东同意，向股东以外的史某转让，损害了其他股东的优先认股权，因此高某的行为是违反法律规定的无效行为。

三、从诉讼角度来说，高某的撤诉行为是规避法律，损害他人合法权益的行为。我国民事诉讼法第一百三十一条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”由此看出，原告撤诉是否准许要经法院审查，法院审查的内容是原告的撤诉是否出于自愿，是否系其本人的真实意思表示，有无受到他人的欺诈、胁迫、威胁，是否规避法律规定，有无损害国家、集体、他人的合法权益等情形。在本案中，高某未与其他股东决议，个人同意接纳史某为公司的股东并为之办理公司股东变更登记，违反了公司法的规定，高某在公司增资扩股时，其无力投资的１８万元股权其他股东有优先的认股权，高某将这１８万元优先认股权转让给史某，未征得公司其他股东的同意，损害了其他股东的优先认股权。综上，法院应不准许高某撤诉。

齐海生