[案情]被告人郝忠先，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化程度，山东省青岛市城阳区机械化施工有限公司经理，住该市城阳区X镇X村。
1995年初，深圳长江实业发展公司（葛洲坝集团三峡企业公司下级公司）办公室主任邓芳利向该公司经理陈迎春提供信息，称山东省乳山国际度假村发展公司（下称国际度假村公司）有大量的施工任务，而且是外商投资。于是陈迎春决定去考察洽谈，同时两人商量，将葛洲坝集团公司1995年6月7日授权陈迎春前往孟津小浪底水利枢纽工程洽谈项目的第97号《法人委托书》，采取复印的方式变造成委托其洽谈乳山国际度假村配套工程国际机场项目的“第89号”《法人委托书》。陈、邓二人持这份伪造的《法人委托书》的复印件及深圳长江实业发展公司的营业执照等，到山东省乳山市洽谈工程合同，并于1995年8月26日以葛洲坝集团公司的名义与国际度假村公司签订了一份《乳山国际度假村取土回填及专项施工道路工程施工合同》，但合同上加盖的是深圳长江实业发展公司的公章。同时，国际度假村公司收取工程质保金250万元。
深圳长江实业发展公司于1995年9月12日以深长发第31号文件决定成立“中国葛洲坝集团乳山国际度假村施工指挥部”，由陈迎春任指挥长。同时，深圳长江实业发展公司向乳山市工商局申请注册登记“中国葛洲坝集团乳山国际度假村施工指挥部”，由于没有取得葛洲坝集团公司的批准文件，乳山市工商局未批准该注册申请。随后陈迎春又通过由山东省乳山国际度假村工程指挥部办公室和深圳长江实业发展公司两单位同时给乳山市公安局出具介绍信，请求批准雕刻“中国葛洲坝集团乳山国际度假村施工指挥部”公章及财务、合同专用章，乳山市公安局在该“施工指挥部”未经工商登记的情况下违规批准雕刻了上述公章。“施工指挥部”还下设施工第一处、施工第二处等。当时，被告人郝忠先（私营公司青岛市城阳区机械化施工有限公司经理）经人介绍，自带施工机械及人员自愿加入该指挥部，并任施工第一处处长。
因取土回填工程合同未履行，施工队伍不能进场，同时国际度假村公司总经理孙松阳（2000年7月被河南省高级法院二审以合同诈骗罪判处无期徒刑）为搞好同当地政府的关系，应乳山市X镇、白沙滩镇政府负责人的要求，同意义务帮助当地修建“徐南路”、“徐白路”及“大陶家操场”。孙松阳便与陈迎春协商，由陈迎春组织队伍完成该工程，国际度假村公司负责施工期间的油料费、维修费和人工生活费。1995年11月，上述工程正式动工。由乳山市地方政府派员现场指挥，“施工指挥部”施工第一处、第二处及湖北楚台物业发展公司、河南濮阳金龙建筑公司等多家单位参与施工。施工第一处、第二处与“施工指挥部”未签订合同，口头约定由“施工指挥部”向国际度假村公司结算，然后内部结算。施工期间，“施工指挥部”从国际度假村公司预收工程款40余万元。郝忠先则以施工第一处的名义从“施工指挥部”共领取人工生活费和油料费30余万元。1996年2月工程停工，已建工程中大部分系由施工第一处完成。
1996年2月15日晚，被告人郝忠先邀约下属工人十余人到“施工指挥部”办公室向陈迎春索要工程款未果。尔后，郝忠先逼迫陈迎春在他授意拟制的一份“完成工程数量证明”上加盖了“施工指挥部”公章和陈迎春的私章。郝忠先在此证明中，故意将陈迎春非法成立的“中国葛洲坝集团乳山国际度假村施工指挥部”写成“葛洲坝水利水电工程集团公司”，故意将施工第一处、第二处等多家单位共同完成的工程量写成由“青岛市城阳区机械化施工有限公司独家完成”。1997年6月，郝忠先以“施工指挥部”负责人的名义，要求施工指挥部保管公章的出纳苏某某（当时住在郝忠先家）以“施工指挥部”的名义为其出具工程造价证明。由郝忠先口述，苏某某执笔，伪造了一份总工程造价为562万元的证明。证明上由苏某某加盖了“施工指挥部”和陈迎春的印章，并将落款时间提前为“1996年3月16日”。
关于已完成工程的结算，“施工指挥部”曾编制虚假的工程预算书（徐白路预算总值（略）.17元、徐南路（略）.90元）以向国际度假村公司要款，并于1997年10月向国际度假村公司发出“再次要求结清拖欠的各类款项的专函”，同年12月国际度假村公司回函认可总工程款为507万元、外围工程进退场费60万元及设备人员停误工费173万元等。对该回函，国际度假村公司总经理孙松阳于2002年11月21日在检察机关向其调查时证明，该公函是因郝忠先逼陈迎春要钱，陈压力很大，为替其解围，按陈迎春提供的数字出具，没有认真核算，也不可能按该数字付款。经中国投资咨询公司对本案所涉工程进行鉴定，总造价为（略）.94元。
2000年7月，被告人郝忠先以青岛市城阳区机械化施工有限公司的名义，持相关虚假证据向山东省乳山市人民法院提起民事诉讼，诉称中国葛洲坝水利水电工程集团公司与山东省乳山国际度假村发展公司签订《乳山国际度假村取土回填及专项施工道路工程施工合同》后，郝忠先应邀在葛洲坝集团公司成立的乳山国际度假村施工指挥部以第一处名义进行了施工，工程款结算后葛洲坝集团公司尚欠其765万元工程款未付。要求葛洲坝集团公司支付工程款765万元（含设备、人员停误工费、外围进退场费）及违约金。2000年11月16日，乳山市人民法院一审判决：确认城阳机械化公司对乳山国际度假村工程进行了施工。葛洲坝集团公司应给付城阳机械化公司工程款765万元及逾期付款违约金，违约金自1996年4月1日按日万分之四计算至判决生效之日止（违约金约527万元，共计1292万元）。葛洲坝集团公司不服提出上诉，山东省威海市中级人民法院二审维持原判。在乳山市人民法院对民事判决的执行中，葛洲坝集团公司于2001年8月31日与城阳机械化公司达成执行和解协议，同意分三次付清对方工程款、违约金等共计1080万元，同日，葛洲坝集团公司汇款360万元至乳山法院账户。同年9月19日，该款中的300万元从乳山法院帐户转入城阳机械化公司，次日该300万元全部转入被告人郝忠先妻子刘素娥个人帐户，并于同年9月21日、24日分七笔提取现金298万元，后又分3次支取近2万元，另有60万元由乳山法院转入郝忠先民事诉讼代理人所在律师事务所，郝支取6万元，剩余54万元作为代理费付给律师。
葛洲坝集团公司被山东省乳山市人民法院执行360万元以后，于2001年9月向公安机关控告郝忠先的诈骗犯罪行为，公安机关经立案侦查，于2002年6月6日将郝忠先抓获归案。
2003年8月，葛洲坝人民法院作出一审刑事判决：以被告人郝忠先犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20万元。同年9月，湖北省宜昌市中级人民法院裁定维持一审判决。
[两点思考]一、郝忠先的行为是否构成诈骗犯罪
对此问题有两种不同意见：一种意见认为郝忠先率施工机械及人员编入“施工指挥部”完成大部分工程量的事实客观存在，因工程一无图纸、二无合同，郝对索要工程款其所持的心态是“多多益善”，且其通过民事诉讼主张的工程款数额与“施工指挥部”向国际度假村公司结算的数额基本一致。因此，仅凭陈迎春、苏某某等人的证言而将“施工指挥部”盖章认可的工程量及工程造价证明认定为虚假证据的依据不足，郝忠先伪造证据，通过恶意诉讼骗取他人钱财的主观故意不明显。同时，刑法对通过诉讼实施诈骗并无明文规定，因此，郝忠先的行为依法不构成诈骗罪。至于葛洲坝集团公司的财产损失，则可通过审判监督程序纠正原一、二审民事判决及执行回转等得到救济。
另一种意见则认为“徐南路”、“徐白路”及“大陶家操场”工程由数家施工单位共同完成，对此郝忠先十分清楚；而三个工程系助民工程，就地取土，造价低，郝也明知。郝忠先曾供述，要是陈迎春给其100万元，他就算了，不会打官司了。并且，施工中郝忠先还从“施工指挥部”领取了人工生活费和油料费30余万元。但是，郝忠先仍采取逼迫、利诱等手段取得虚假的工程量及工程总造价（562万元）证明，在证明上故意将陈迎春未经批准设立的“施工指挥部”写成“葛洲坝水利水电工程集团公司”，将“施工第一处”、“施工第二处”等多家单位完成的工程写成“全部由青岛市城阳区机械化股份有限公司独家完成”，将内部施工口头协议的双方“施工指挥部”与“施工第一处”虚构成了与施工工程无关的葛洲坝集团公司和城阳机械化公司，后两者成了工程施工合同的双方当事人，这为通过诉讼骗取葛洲坝集团公司这一大型国有企业的财产作了准备。同时，郝忠先还利用了1997年12月国际度假村公司认可外围工程进退场费60万元及设备人员停误工费173万元的回函，通过恶意诉讼，取得工程款及违约金共1292万元的非法债权，并通过法院执行骗取了国有资产360万元，随后即将款项转入郝忠先妻子私人账户，短时间提取巨额现金，郝自称将款用于购车、付工人工资、竞选村长贿选及付代理费等，现只剩20万元了。可见，郝忠先具有非法占有他人财物的目的，客观上也实施了虚构事实进行诉讼欺诈的行为，通过法院的错误判决及强制执行导致被害单位葛洲坝集团公司的财产受损，间接骗取了他人财物，其行为具有明显社会危害性。同时，刑法第266条对诈骗罪的规定是采用简明罪状的方式，即通过概括表述为“诈骗公私财物，数额较大”。至于行为人是直接诈骗被害人还是间接诈骗被害人并无限制，因此，对郝忠先通过诉讼欺诈方式间接骗取财物360万元的行为应当认定构成诈骗罪，应予刑罚处罚。
笔者同意第二种意见。
二、实施恶意诉讼的“原告”是城阳机械化公司，郝忠先是以其法定代表人身份还是以其个人身份承担诈骗犯罪的刑事责任
这一问题是在本案诈骗罪成立的前提下进行研究，有两种观点：一种观点认为，本案中提起恶意民事诉讼的主体是青岛市城阳区机械化施工有限公司，执行款360万元首先也是汇入该公司，那么城阳机械化公司应当是实施诈骗行为的主体，因为诈骗罪的犯罪主体是一般主体，单位不能成为诈骗罪的主体，所以不能追究该公司的刑事责任。但是，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第㈣款的规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，构成诈骗罪的，应当依法追究上述人员的刑事责任。因此，根据本案事实，郝忠先作为城阳机械化公司的经理，以该公司的名义进行欺诈诉讼，骗取被害单位葛洲坝集团公司360万元，数额特别巨大，应当追究其作为单位直接负责的主管人员的刑事责任。本案一、二审中控、辩、审三方均忽略了以单位名义诈骗的问题，一审判决及终审裁定也未作相应事实认定、法理分析。不过，一、二审对郝忠先以诈骗罪定罪处刑的结论是正确的。
另一种观点认为，根据本案事实，工程的实际施工者是郝忠先及其属下工人（施工第一处），而非城阳机械化公司，郝忠先是利用其城阳机械化公司经理的身份，先将城阳机械化公司虚构成工程施工单位及相关工程款的权利主体，再利用虚假证据以单位的名义提起恶意诉讼，实施诈骗行为，诈骗得手后即将款项转入私人账户，实施诈骗行为的主体即是郝忠先个人，本案一、二审关于郝忠先个人犯诈骗罪的认定正确。上述两种观点似乎各有道理，笔者倾向前一观点。
雷文
