张某认为某房屋登记管理部门的登记行为错误，向某市人民政府申请行政复议。市人民政府在未通知房屋所有权人丁某参加复议的情况下，作出复议决定，撤销了该房屋登记行为。丁某不服复议决定，以复议机关没有将其作为复议案件的第三人通知其参加复议，构成违反法定程序为由诉至法院。

  　　法院在审理该案时，形成两种意见：一种意见认为，行政复议法并没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，只是规定可以听取第三人的意见。故是否通知第三人参加复议属复议机关自由裁量权范围，由复议机关根据具体情况决定，法院没有必要干涉。复议机关不通知第三人参加复议并不违反法律规定，不构成违反法定程序。另一种意见认为，虽然行政复议法没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当法律程序的要求，行政机关在作出对当事人不利决定时，应当听取当事人的意见。这是行政程序中参与原则的重要体现。行政机关行使自由裁量权不仅要遵循行政合法性原则，更应该遵循行政合理性原则。本案中，复议机关市人民政府未通知丁某参加行政复议，没有听取丁某的意见，就作出对其不利的行政复议决定，违反了正当法律程序的要求，仍然构成程序违法。

  　　两种意见的分歧主要在于，本案中行政复议机关是否通知第三人参加复议的自由裁量权是否受司法审查，法院进行司法审查应遵循什么原则。

  　　二、我国对行政自由裁量权司法审查的现状

  　　我国行政诉讼法第五条规定:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”该条规定确立了合法性审查作为司法审查基本原则的地位，即法院原则上只审查具体行政行为的合法性。对行政机关在自由裁量权范围内作出的具体行政行为的合理性审查的范围仅局限于行政诉讼法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。由于法律对行政自由裁量权进行合理性司法审查规定的审查范围较窄，而且法律本身对这两个方面的具体表现形式又未作任何界定，致使法院对行政自由裁量的审查比较薄弱。上述案例中持第一种意见的法官认为，法院对行政自由裁量权的审查应坚持合法性原则，只要行政行为不违反法律明确规定，就不应被认定为违法。笔者认为，对行政自由裁量权进行合理、有效的控制有其现实必要性，有利于维护公共利益和保护行政相对人的合法权益。

  　　三、合理性司法审查的根据和内容

  　　对行政自由裁量权进行合理性司法审查的根据在于行政合理性原则。行政合理性原则是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，它要求行政机关的行政自由裁量行为不仅应当在法律规定的条件、种类和幅度范围内进行，而且应该合理适度。合法性原则主要审查行政自由裁量权是否合法，是否超越了法定的职权范围；合理性原则主要审查在法定的职权范围内行使自由裁量权是否合理适当，是否违反立法的原意和目的。因此，司法审查应实行合法性审查与合理性审查并重的原则。当然，合理性原则的确立并不意味着司法机关对自由裁量行为进行任意的、无限度的司法审查，合理性审查在一定限度内发挥其制约性作用。

  　　对行政自由裁量合理性的司法审查，应从立法的目的以及公平、合理等法的一般原则出发，主要包括以下几个方面：

    (一)行政自由裁量权的行使是否符合立法的目的和精神。

    行政机关行使自由裁量权时，首先要考虑法律的目的，正确理解立法的意图和精神实质。如果行政机关行使自由裁量权，不是为了实现法律授权的目的，其行为掺杂了个人的非法动机，就构成滥用自由裁量权。

    （二)行政自由裁量权的行使是否符合公平公正的法律原则。

    （1）平等对待，不歧视。行政机关行使自由裁量权时，对同等情况应同等对待，即对同样的情况平等地适用法律，对于同样的合法权益给予同等保护，不能因人而异，厚此薄彼。（2）遵循比例，不失衡。在自由裁量的范围内，行政机关的执法手段或措施与执法目的应当保持某种适当的比例。行政机关实施某种行为时，应适当地平衡对相对人造成的损害与社会获得利益之间的关系，不得实施对相对人个人的损害超过社会获得利益的行政措施。（3）遵循惯例，不反复无常。为了使行政自由裁量权的行使更具合理性，应该尽量使其遵循正确、合理的行政惯例，做到类似问题类似处理。如果行政机关在无任何正当理由的情况下随意改变行政惯例，也应被视为不合理的行政行为。

    (三)行政自由裁量权的行使是否履行正当的法律程序。

   （1）行政信息公开制度。即将行政执法的依据、过程和结果以及行政相对人的权利、义务等公开，依法允许公众查阅、复制。（2）告知并说明理由制度。行政机关在作出影响行政相对人权益的行政行为时，应当告知其决定的内容，并说明事实根据和法律依据。（3）听证制度。行政机关在作出行政决定前，特别是在作出对相对人不利的决定之前，应当听取有关相对人意见，以保障行政的公开与公正。（4）回避制度。与行政行为有利害关系的行政人员不得参与该行政行为的实施过程，以保证行政活动公正进行。（5）时效制度。即法律法规对行政主体实施行政行为加以时间限制，以提高行政效率和保障当事人的合法权益。

  　　再回到文首的案例中，虽然是否通知丁某参加复议活动是复议机关的自由裁量权，但根据行政合理性原则要求，复议机关行使自由裁量权时应符合正当的法律程序，即作出对丁某不利的决定（撤销房屋登记行为）时，应听取丁某的意见。法院经审查后认为，由于复议机关没有通知丁某参加复议活动，没有听取丁某的意见就作出与其利益直接相关的行政复议决定，构成违反法定程序。

江苏省高级人民法院：郑琳琳